转自：北大法律信息网；源于：《青少年犯罪问题》2021年第4期；
作者：张欣瑞，东南大学博士研究生；陈洪兵，东南大学法学院教授，博士生导师。
【中文摘要】从实质的法益概念出发进行考察，负有照护职责人员性侵罪的设立兼具防止未成年人遭受性侵害观念增强的社会根据，以及国家培养少年、儿童身心全面发展的宪法根据。性自主决定权不能完全涵盖负有照护职责人员性侵罪的保护法益，本罪的法益还应当包括未成年人身心健康权。对于本罪中的“特殊职责”应进行限制解释，形式上要具备特殊身份，实质上要利用职责对未成年女性产生不平等影响。成立本罪需要行为人认识到该未成年女性的年龄。基于保护未成年人身心健康发展的目的，“发生性关系”应当作广义的理解。评判“情节恶劣”只能考虑客观方面的表明法益侵害程度的情节。强奸罪与本罪之间是存在交叉关系的法条竞合，但在司法实务中不必严格区分，只需适用重法优先的原则即可。
【中文关键字】负有照护职责人员性侵罪；实质的法益；未成年人身心健康发展权；性自主决定权
【全文】
2020年12月26日全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》），将负有照护职责人员性侵罪增设在《刑法》第236条强奸罪之下，作为第236条的内容之一。该条第1款规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”作为《刑修（十一）》草案第二次审议过程中才被增设的犯罪，不可否认因“鲍某某性侵养女案”而产生的汹涌民意一定程度上助推了本罪的设立。在舆情退潮、法条业已生效的当下，如何客观理性地评析本罪的设立，如何解决本条在司法适用中围绕犯罪主体、犯罪行为、犯罪情节等问题必将产生的争议，是亟待深入研究的。
一、实质法益论视域下负有照护职责人员性侵罪立法评析
实质法益论具有批判立法的功能，实质的法益概念在刑事立法过程中发挥作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界限。如果某些罪刑条文不符合保护目的要求，那么刑法学认为其在实质上是错误的，应当尽可能地对其加以限制。实质的法益概念既具有社会根据，也具有宪法根据。[1]依据实质法益论，通过对负有照护职责人员性侵罪的立法进行社会层面和宪法层面的双重考察，有助于探寻该罪的保护法益，为相应条文的解释提供指导性方向。
（一）负有照护职责人员性侵罪设立的社会根据
根据《刑法》第1条的文字表述，犯罪被认为是具有严重社会危害性的行为，而社会危害性在法益论的视角下可以看作是对侵害人生活利益的行为进行的否定性评价，“犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为”。[2]无论是社会危害性还是法益，其评价标准并不是永恒不变的。刑法法益来源于个体需求和社会生活中广泛存在的经验事实，公众对这种客观事实的认知受占据主导地位的社会核心文化价值的影响，进一步形成主观的社会观念。客观的经验事实和主观的社会观念虽然不能被立法机关全面认可并转化为刑法立法，但必定是发掘法益、建构规则不可或缺的事实根基。[3]从社会发展的规律来看，随着社会进步与改革的深入，人们对于利益的观念会发生变化。随着时代的发展，社会对未成年人的身心健康权越来越关注，未成年人受到性侵害的现象也更多地进入报道、统计和研究的范围中。
首先，实践中监护人等特定身份的人员性侵未成年人犯罪案件并不罕见。据《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书（2019年度）》披露，在上海法院系统审判的性侵犯罪中，罪名主要涉及猥亵儿童罪、强奸罪和强制猥亵罪，其中猥亵儿童罪占比达58.8%，强奸罪和强制猥亵罪分别占31.1%和8.1%。性侵案件中以熟人犯罪居多，邻居、网友、其他熟人和课外辅导老师分别占24.3%、13.5%、10.2%和8.8%，与未成年人具有密切关系、负有特殊职责人员性侵未成年人问题较为突出。[4]
其次，性侵未成年人案件存在着大量的“犯罪黑数”。据公益组织“女童保护”统计，2018年7月至2020年6月，全国检察机关批准逮捕监护人性侵未成年人案件1279件，其中强奸案件1013件，猥亵儿童案件214件，强制猥亵、侮辱案件52件；教师性侵害未成年人案件1059件，其中强奸案件242件，猥亵儿童案件679件，强制猥亵、侮辱案件138件。[5]司法实践中，监护人等性侵未成年人案件多发于单亲、离异、收养家庭，熟人作案现象突出。有研究指出，由于性侵行为的隐蔽性、未成年受害人社会经验的欠缺性等原因，导致超过半数的未成年人在遭受性侵后不会及时告诉他人，最终造成性侵未成年人案件难发现、难取证，这就意味着上述调查报告给出的数字仅仅是冰山一角，大量的案件不能进入侦查程序。[6]
再次，社会大众对未成年人性侵害的关注度是逐年提升的。2015年进行相关调查时，只有29%的人表示很关注儿童性侵案件，而2020年超70%的受访者对于儿童性侵害问题保持着较高的关注度。可以看出，最近几年，得益于相关部门的制度构建、大众媒体的宣传报道、相关机构和公益组织的知识普及，使得社会公众对儿童性侵害的认知度与关注度有比较明显地提升。[7]
最后，随着性侵未成年案件强制报告制度的落实，原有刑法体系的对未成年人的保护欠缺被人们发现。2020年5月7日开始施行的侵害未成年人案件强制报告制度，规定密切接触未成年人行业的各类组织及其从业人员，对未成年人遭受或疑似遭受性侵害的危险情况具有强制性的报告备案职责。该制度的落实使得性侵未成年人的现象更容易被发现，并使受侵害的未成年人更容易得到救助。在一些的14周岁以上未成年人遭受特殊职责人员性侵的案例中，有的被害人因为对加害人的信赖，再加上特殊职责身份带来的压迫、管制效果，心理扭曲产生了“斯德哥尔摩效应”，[8]不愿意去指控性侵者；还有些年满十四周岁的女孩在遭遇到性侵之后，可能在多年后才意识到那是性侵。但由于这些年满14周岁的未成年受害人都表现出了“同意”，因此按原先的刑法体系无法追究加害人的刑事责任。
（二）负有照护职责人员性侵罪设立的宪法根据
刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则；宪法要求刑法保护的利益，应当成为刑法的法益。[9]
1.性自主决定权法益的反思
当下几乎所有的研究成果，都认同本罪设立是从法律家长主义的立场出发，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主决定权进行限制。法律家长主义与法益保护原则并不冲突，世界各国的刑事立法都或多或少地存在法律家长主义的作风，这恰恰是为了对法益进行有效的保护，但采取具有严格限制条件的缓和家长主义才是正当的选择。[10]根据缓和的法律家长主义，宪法上的权利保护自我抉择的自由，且刑法的基本原理对此予以认可，但这种自我抉择的自由也是有限制的。[11]具有成熟的判断能力是获取自主决定权的先决条件，对于限制责任能力人而言，为了保护其本人的利益，可以在特定条件特定范围内对其自主决定权进行限制。[12]
依据我国《民法典》第17、18条的规定，不满16周岁的自然人都是限制民事行为能力人，从法秩序统一的原理来考虑，这也能够解释为何刑法对限制性自主决定权的最大年龄限度规定在不满16周岁。性自主决定权内容包括，是否性交、性交时间、地点、方式、对象等方面的决定权。性自主决定权分为积极层面（进行性行为）和消极层面（拒绝性行为），法律对积极方面进行了限制，但女性始终拥有消极的性自主决定权。遵循性自主决定权法益的范式，负有照护职责人员性侵罪的法益可以具体理解为：已满14周岁不满16周岁的未成年女性，性自主决定权积极层面中性交对象的决定权受到了法律的限制，当其与对其负有监护、收养、看护、教育医疗等特殊职责的人员发生性关系时，即使其本人同意（无论积极同意还是消极同意），也应认为侵犯了未成年女性的性自主决定权。
然而，将强奸罪等性侵害犯罪的法益界定为性自主决定权的观点，近年来也遭到了很多研究者的反对。秉持“性的身心安宁权说”的学者认为，从法益概念的实质来看“性自主决定权说”忽略了法益的事实存在面，缺少具备真实性和可损害性的利益，导致性自主决定权法益的“空心化”，不利于法益解释机能的充分发挥，性自主决定权仅应当被视为性的身心安宁权衍生出来的行为规范。[13]有的研究者对比刑法学和性社会学对性权利的研究成果指出，性自主决定权法益的内涵侧重于自主或自由方面的阐述，是较为表面化、抽象空洞的处理，既没有触及到性的本体，也难以完整涵盖性的价值与地位，强奸罪法益的正确定位应当是女性身体及自主性摆脱自由。[14]坚守“性自主决定权说”的学者对上述性自主决定权法益的不足之处并非全然没有认识，但认为即使从事实层面上看强奸罪还同时侵犯了妇女的其他权利，如生命权、健康权、人身自由权等，但从规范的立场来理解强奸罪所保护的核心利益只有妇女的性自由。[15]这种观点在成年女性遭受性侵害犯罪的时候也许还有一定的解释力，但在未成年女性受到性侵害的场合，性自主决定权法益的潜在问题会被暴露得更加明显。
具体考察负有照护职责人员性侵罪的法益，认为本罪的法益只包括性自主决定权的观点，最大的不足之处在于要么严格遵循法条将符合文义表述的行为“一刀切”式入罪；要么为了达到调整出罪入罪机制的功能，让未成年女性的性自主决定权不得不处于“时有时无”的尴尬境地。从《刑修（十一）》规定的内容来看，只要行为人是负有照护职责的人，且与处于照护关系中的已满14未满16周岁的女性发生性关系就构成犯罪，而不需要违背被害人的意志。从整个性犯罪的刑罚体系来看，已满14不满16周岁的女性面对其他主体时具有完全的性自主决定权，只有当行为人的行为符合强奸罪的构成要件侵犯其消极的性自主决定权时才构成犯罪，而与负有照护职责人员发生性关系时，就“完全”不需要考虑其是否同意，当然地拟制其没有完全的性自主决定权。这样因对象不同而使未成年女性的性自主决定权在有无之间的转变显然是绝对性的，缺乏具体情况具体分析的审慎考量。如果想从性自主决定权法益受侵害的角度对条文规定的构成要件进行实质解释，以期对行为刑事可罚性的界限予以明确，就会发现性自主决定权法益的核心就在于未成年女性的主观意志，而法律规定此条的目的恰恰又是认为实践中未成年女性的主观意志容易收到信赖关系的压制、诱导，难以表达“真正的自愿”，期望的出罪功能和立法目的本身就有难以调和的矛盾之处。
2.未成年人健康发展权法益的证成
对性侵未成年人犯罪规定进行体系性审视，则可以发现在奸淫幼女的问题上刑法及相关司法解释同样也作出了绝对性的规定，认为奸淫不满14周岁的幼女，即使行为对象同意也不能阻却违法。据此可以推断，本罪与奸淫幼女的法理相同、法益本质相同。有学者指出，对于儿童来说与性有关的身心健康权利存在着迫切的保护需求。[16]本文认为，包括少年、儿童在内的未成年人身心健康发展权，都可以从宪法中找到根据，并且不同于性自主决定权法益侧重于从主观层面判断性行为是否得到本人同意，未成年人身心健康发展权法益更侧重于从客观层面判断未成年人的身体、心理健康状况是否遭到了侵害。
第一，我国宪法保护未成年人的全面发展。《宪法》第46条规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”对于处在少年、儿童阶段的未成年人，他们关于性的认知和观念正处于关键的发展过程中，和性相关的身心发展利益属于《宪法》第46条规定的全面发展中重要的一方面，理应受到保护。全国人大常委会1991年批准加入的《儿童权利公约》也指出，儿童有权享有可达到的最高标准的健康，在内涵上概括了生理健康和心理健康，具体解释了未成年人身心健康法益的内涵。[17]性社会学者主张，“性是人们（主体）根据自己的感受、认知与自我反馈做出的种种标定、解释和评价的总和，以及由此而产生的种种日常生活实践”。[18]未成年人对性及其关联行为的正确认知是其作出正确决定的重要前提。也就是说，未成年人对性之认知是其开始理解性行为的初始状态，当这一认知遭受到破坏时，将直接影响未成年人的身体与心理健康。美国学者的研究表明，未成年时期遭受性侵的受害者，其大脑的生长发育很有可能被改变，并最终影响成年后的行为习惯。受害未成年人除了正在发育的大脑将受到性侵创伤所带来的永久性不利影响以外，其因心理问题导致的高风险行为、自杀、抑郁症、创伤后应激障（PTSD）通常需要采取长期应对措施，甚至会持续到成年之后。[19]
第二，我国《宪法》第38条还规定了对人格尊严进行保护。人格尊严免受侵犯的宪法规定，是宪法为了保障每个个体在社会生活中自主发展，并由此发展出维护其个人的独特性。未成年人对性的理解与认知关乎人格权健全发展与人性尊严的维护，属于应受《宪法》第38条保障的权益，因为人格权的发展还包括人性尊严在意识中的成长，以及对特定价值之认同。[20]对于未成年人与性相关的人格尊严的保护，其核心在于少年、儿童的性认知不受冲击，这是关系到人格尊严健全发展的一个动态衍进过程，也是未成年人对性这一特定价值产生与社会主流价值相同认识的过程。在日本对于未成年人性侵害犯罪的法益研究中，有的学者将未成年人在对周遭世界与社会人际网络加以建构的过程中，据以发挥其人格，并使其个人需求获得满足所不可或缺的权利总结为性的人格权保障，[21]有的学者根据费尔巴哈的权利侵害说指出应当将儿童的身心健康视为刑法的保护法益。[22]
综上所述，错误时间、错误对象的性行为，将对未成年人的性认知产生巨大的冲击，进而影响未成年人受宪法保护的全面发展权和人格尊严权，二者可以综合概括为身心健康发展权。性自主决定权与身心健康发展权并不是对立互斥的关系，对于未成年人来说二者是并存的。在缓和的法律家长主义视角下，对身心健康发展权的保护可以被认为是对性自主决定权进行限制的补偿。性自主决定权越是受到限制的时期，对未成年人身心健康发展权的保护力度越大；而随着年龄增加，未成年人的身心发展水平逐渐提高，身心健康发展所需的保护力度相应地下降，对性自主决定权的限制则不断解除。在奸淫幼女的情形下，因为幼女的性认知还处于懵懂的起步阶段，因此任何人的性行为都会对其的身心发展造成侵害。而在负有照护职责人员性侵罪中，已满14未满16周岁年龄段的未成年女性，一般已经或即将完成九年义务教育，处于刚步入高中或社会的阶段，其思想认识正在快速变化。在对性的认识上，处于较之前已有一定了解又不能完全理解背后意义的阶段，对违背意愿发生性关系的伤害性已有认知，但对亲近人员提出性要求还不具有完全辨别的能力，容易受到信任关系中的“糖衣炮弹”或依赖关系下的“软强制”的影响，这种状态下发生的性关系会对未成年女性的性相关心理产生不可逆的伤害。未成年女性对特殊职责人员往往存在人身上的信任、依赖关系，使得未成年女性容易因冲动作出性决定，或因人身依赖不得不同意发生性关系。“当负有照护职责的人员以性行为的方式主动打破这种信任关系时，本应扮演保护者角色的人变成了伤害者，这种震惊和恐惧使得未成年人往往难以在第一时间做出应有的反应。”[23]在受到侵害后，因特殊职责人员与被害人往往具有密切关系使得外界难以察觉并进行救援，让特殊职责人员有机会长期对未成年女性进行侵犯，给未成年女性身心健康带来巨大负面影响。刑法对奸淫幼女型强奸罪规定的年龄界限为14周岁，对于利用特定关系性侵已满14周岁女性未成年人的，如果采取了暴力、胁迫等手段的，可以强奸罪定罪处罚。未使用暴力、胁迫等手段的，难以依照刑法规定追究责任。从实际情况看，这种利用特定身份奸淫未成年女性的行为，即使未使用暴力手段，但由于收养、监护等特定关系，对未成年人而言，往往会由于恐惧、不知所措等而不敢反抗。有的虽然表现为受害人“自愿”，但由于受害人毕竟尚未成年，尚不具备完全认知自己行为性质的能力。因此，从保护女性未成年人健康成长出发，有必要对此类行为作为犯罪加以规定。
二、从《刑法》第236条之一第1款解析本罪的犯罪构成
负有照护职责人员性侵罪在法条规定内容上具有一定的绝对性，凸显了缓和的法律家长主义色彩，同时也有受到风险刑法理论和积极刑法观影响的痕迹。为了坚守刑法谦抑性的要求，司法机关在适用该条文进行犯罪认定的过程中，不能仅对本罪的构成要件作形式理解，而应从保护未成年人身心健康发展法益的角度出发，对行为的正当性进行实质判断。
（一）犯罪主体的确定
《刑法》第236条之一第1款对负有照护职责人员性侵罪的主体进行了开放式列举，可以看出本罪的犯罪主体是特殊主体，即对已满14周岁不满16岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。本罪系真正的身份犯，即以特殊身份（监护者等）作为构成要件要素的犯罪，如果行为主体不具有特殊身份，则不能构成本罪。“监护、收养、看护、教育、医疗”都是记述的构成要件要素，“案件事实是否符合这些要素的判断，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论”，[24]民法等前置法律的规定是确定本罪犯罪主体过程中进行对比判断的主要依据。
本条规定的“监护”，是指行为人负有保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益，弥补其民事行为能力不足的职责。《民法典》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。关于负有监护职责的人的范围，《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”此外，民法典还对遗嘱指定监护人、协议确定监护人、监护人变更等作了规定。因此，可以根据上述法律规定，结合案件的具体情况，确定负有监护职责的人的范围。
本条规定的“收养”，是指自然人依法领养他人子女为自己子女的民事法律行为。通过收养行为，原本没有父母子女关系的收养人与被收养人形成了法律上拟制的父母子女关系，被收养人与生父母及其亲属之间的关系则相应终止。然而问题在于，本条中的“收养”是否包括事实收养呢？根据民法典的相关规定，不符合收养条件、程序的收养行为，成立的收养关系无效，但又不可否认我国收养领域大量存在着违法收养、事实收养的现象。[25]本文认为，此处刑法应作出不同于民法的独立判断，即认为事实收养也包括在本条规定的收养范围内。第一，如果严格按照民事法律来理解，则本条中“收养”的规定将变得冗余。依据《民法典》的规定，成立合法的收养关系后，收养人将获得监护人的地位，那么则完全无必要将监护与收养并列列举。第二，被事实收养和违法收养的未成年人，更需要刑法的保护。从实践中的数据可以看出，越是法律观念落后的地区，越容易存在违法收养和事实收养的情形，同时法律观念落后地区也是性侵未成年案件的高发地区。有的事实收养虽然不符合民法对于收养有效要件的规定，但未成年人基于被照护而和收养人之间建立的信任、信赖关系是值得保护的。从刑法的角度看，事实收养关系中未成年人的性自主决定权和身心健康发展权法益和合法收养关系中的未成年人是没有差别的。
本条规定的“看护”，是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有护理、照料职责的人，如家庭中的保姆、雇佣的服务人员、孤儿院中的护工等。这种看护职责通常是基于合同、雇佣、服务等关系确定，也可以通过口头约定、志愿性的服务等形式确定。在司法实践中产生的争议是，临时受托或自愿代人的短时间照顾，符合本条中规定的“看护”吗？考虑到已满14未满16周岁未成年女性的心智发展情况，短期接触过程中难以建立依赖和过深的信任关系，因此通常不应当解释为本条中的“看护”。
本条规定的“教育”“医疗”，主要是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有教育、医疗职责的人，如学校、培训机构、医院等机构的工作人员，包括教师、医生、护士等。这种教育、医疗职责通常是基于教育关系、医疗关系、服务合同等确定。
通过上文对法条中明确列举的五种特殊职责进行逐一分析可以发现，除了对“监护”的解释可以得出明确的结论外，对“收养、看护、教育、医疗”都难免面对内涵不清与外延不明的情况。如果以监护的解释结论为依据确定本条刑法的同类解释规则，那么应当认为只有能建立深度信任、人身依赖关系的特殊职务，才是与被列明的五种身份具有相当性的，符合本条规定的特殊身份要件。而运用这一同类解释规则，可以对具体案件事实中行为人的职责是否在列举未尽的“等”字含义范围内进行判断。例如《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”在实践中，专门机构主要是指少年法庭。少年法庭的人员因其工作需要与工作特点，在工作过程中可能与未成年人产生深度信任、人身依赖关系，而少年法庭的工作人员难以评价为以上五种职责类型。负有照护职责人员性侵罪中的特殊职责，或基于法律规定，或基于法律行为，其与未成年人均是平等民事主体间的关系。而少年法庭的人员或是代表国家行使审判职权，或代表国家行使检察职权等，其在活动过程中代表国家行使公权力，是强制性、权威性更强的一种关系。从合理性角度来说，将少年法庭司法人员的工作内容解释为特殊职责是必要的。未成年人在审判前或受家庭纠纷伤害，或接触不法侵害，在审判、司法救助、回访帮教过程中容易对他人产生信任、依赖。而少年法庭作为国家保护未成年人的司法屏障，如工作人员利用未成年人的信任、依赖对其进行性侵害，将会对其造成二次伤害或使其歧路难返。
（二）对“特殊职责”的限制解释
案例：甲男自幼在孤儿院长大，18周岁时仍未被收养，留在孤儿院从事看护工作，工作过程中与和其一同长大的15周岁乙女恋爱，经女方同意后发生性关系。
从本罪形式上的犯罪构成来看，只要对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护等特殊职责的人员，与未成年女性发生性关系，就应当毫无例外的成立此罪，然而这无疑会导致处罚范围的过分扩张，难以应对个案中的一些特殊情况。若认为案例中的甲男构成犯罪，无疑是不符合正义原则的。因此需要探寻的是，有没有可能让案例中的甲男在违法性判断的阶层就排除出罪？借鉴域外相似的刑事立法能够给我国刑法解释的方向带来提示。我国台湾地区“刑法”第288条规定了“利用权势性交或猥亵罪”，“对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者，处六个月以上五年以下有期徒刑。因前项情形而为猥亵之行为者，处三年以下有期徒刑。”日本《刑法》于2017年修改了一系列关于性犯罪的立法，其第179条规定：“对于未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行猥亵行为的，按第一百七十六条（强制猥亵）规定处罚。对于未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行性交等行为的，按第一百七十七条（强制性交等）规定处罚。”
在该罪的行为方式上，我国《刑法》和日本刑法在立法例上的最大区别在于，我国刑法条文中不存在与“利用权势或机会”或“利用身为监护者的影响力”相类似的表述。日本学者认为，所谓“利用影响力”，是指监护人处于可以一般性、持续性地对被监护人的意思决定施加影响的状况，以这种影响为前提实施性方面的行为，但无须为利用影响力而实施了积极的行为（诱惑、逼迫等）。并且，在行为人具有“现在属于被害人监护人”这种身份的场合，由于能认定存在可以对被监护人的意思决定施加影响的关系，如果以这种关系为前提而与被监护人之间实施了性方面的行为，除了该影响力已经被排除这种例外情况之外，原则上就应被认定为，满足“利用影响力”要件，进而成立本罪。即便被监护人对性方面的行为给予了承诺，由于可以被谓为，承诺本身是基于监护人的影响力而作出，因此并不能由此否定本罪的成立。[26]日本司法实践中，如果要认定利用监护者的影响力，首先需要确定的问题是，该影响力是否存在。如果未满18周岁者未能认识到性交等的对方是监护人，或者未满18周岁者通过暴力、胁迫手段逼迫监护人性交的，就不能被认定为满足了“利用影响力”要件。在对影响力进行认定的过程中，需要考虑的因素包括被监护者的年龄、被监护者从监护者处感受到的精神权威、经济支持等因素。[27]
然而，直接将“利用影响力”要件移植到我国刑法负有照护职责人员性侵罪的构成要件中，并不妥当。如果要求公诉机关证成行为人存在利用权势或影响力这一情节，对其收集、固定证据能力的要求很高。换言之，会让公诉机关承担极大的证明负担和倾注更多的司法资源。如果考察“特殊职责人员”一词的使用史，可追溯到《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号，以下简称《性侵意见》）中，“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员”的规定。特殊职责人员需要“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”的规定与“利用优势地位”“孤立无援的境地”的解释均需要产生强烈的人身依赖、信任关系，不难发现特殊职责人员出现之初便是与未成年人具有强烈人身依赖、信任关系的人员。《性侵意见》对特殊职责人员性侵未成年人进行特别规定是考虑到“负有特殊职责的人员对未成年人实施性侵害，既违背了其本身肩负的职责，也严重挑战社会基本伦理道德，并因此加剧了对未成年人身心健康的侵害程度。同时，该类性侵害犯罪更为隐蔽，持续时间通常更长，一般人难以发现，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，社会危害更大”。可见，首次规定特殊职责人员身份是为了应对其利用特殊职责带来的优势地位性侵未成年人，加强对未成年人权益的保护。这与本罪的立法目的相符，即加大对性侵未成年人犯罪的打击力度。二者设置特殊职责的目的相同，而负有照护职责人员性侵罪在去除国家工作人员、救助等特殊职责后，规定的类型较《性侵意见》中的类型具有更强的人身依赖、信任关系，亦即二者间产生了更强的保护责任。
结合我国的打击性侵害犯罪法律体系和司法实践的情况来看，从保护未成年人身心健康发展权的角度出发，将“特殊职务”限缩解释为足以对未成年人的心理产生重大影响的职责较为恰当。是否足以产生这种影响，应该结合两人交往过程中的具体情形进行客观的判断，并以对未成年少女的心理健康、身体健康进行的医学评估为根据。符合本罪犯罪构成中的特殊职责人员，除了要具备特殊身份之外，还应当在与未成年女性交往的过程中客观存在这种特殊身份带来的影响。在一所学校的所有教职人员、一所医院的所有医护人员等同类群体中，认定为特殊职责人员需要按具体情况进行区分认定，原因在于禁止特殊职责人员与未成年女性发生性关系的本质是，禁止特殊职责人员利用与未成年女性的人身信任、依赖关系性侵未成年女性。
而在同类群体里不同情况下可能存在不同情况。一方面，在同类群体中是否与未成年女性建立了人身信任、依赖关系并不是进行抽象的判断，而是需要具象到特定案情中具体的主体间进行判断。在同类群体中也可能存在部分人员与受侵害未成年女性具有人身信任、依赖关系，部分人员与受侵害未成年女性不具有人身信任、依赖关系的情况。另一方面，在发生性关系的情况下需要判断特殊职责人员是否利用了人身信任、依赖关系。特殊职责人员与未成年女性发生关系并非利用人身信任、依赖关系，不能认定为本罪。
（三）“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”是否为客观处罚条件
所谓客观的处罚条件，是指有些因素虽然是成立犯罪必须具备的客观构成要件要素，但它们超出了行为人的主观故意内容，不需要行为人对之具有认识。[28]行为人是否认识到客观处罚条件的存在，不影响犯罪的成立。如果认为“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”是本罪的故意应当认识到的内容，那么行为人与未成年女性发生性关系时误以为对方已满16周岁则不成立此罪；反之，如果认为“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”是本罪的客观处罚条件，则无论行为人主观上是否知道与自己发生性关系的未成年女性年龄，只要对方客观上已满14周岁不满16周岁，则行为人成立此罪名。
本文认为，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”不是客观处罚条件，需要行为人认识到对方的年龄和性别。本罪与奸淫幼女型的强奸罪法益相同，罪质一致，从体系解释的角度来看，成立奸淫幼女型的强奸罪尚且要求行为人“明知”对方是幼女，即使对方年龄不满12周岁，也依然没有取消“明知”要件的作用，只不过是通过司法解释的拟制推定行为人明知，免除了对明知的证明。相类似地，负有特殊照护义务的人员应当对被照护的未成年人自然情况很熟悉，一般也应推定相应人员知道对方是“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”，这也更有利于对未成年人身心健康的保护。但极特殊情况下，如果行为人能拿出证据证明自己确不知情，那么也应当认为其不该当本罪的构成要件。
（四）“发生性关系”的可能含义探析
在我国刑法条文的更迭演进过程中，这是第一次在法条中出现“发生性关系”的表述。参考涉及性侵未成年罪名的相关概念和司法解释的规定理解，发生性关系可能的解释有：其一，双方性器官结合；其二，受害人的性器官或肛门被行为人以性器官以外的方式插入；其三，行为人性器官接触受害人；其四，类似性交的行为。上述四种解释，是按照未成年人身心可能受到的侵害严重程度，从高到低排序的。这四种对“发生性关系”的解释并非对立关系，在不同罪名间甚至可以出现行为认定的重合。
本文认为，本罪中的“发生性关系”应当解释为任何对未成年女性身体的插入行为，即同时涵盖上述前两种解释，理由如下。
第一，将奸淫幼女型强奸的性交方式扩大解释为“以身体的其他部位或者器物插入幼女的阴道或肛门的行为”[29]得到了学界的支持和司法实践的认可，奸淫幼女型强奸罪与负有照护职责人员性侵罪在侵犯的都是未成年女性的身心健康发展权，本文沿袭这一观点。在本身具有信赖关系的情况下，对未成年女性身体采取的任何插入行为都足以对被害人的心理产生强烈冲击，进而影响到其身心的健康发展。
第二，基于刑事政策的考虑需要对该罪性行为的认定适当扩张。已满14周岁未满16周岁的未成年女性，较幼女具备一定行使积极性自主决定权的能力，但相对于16周岁以上的女性仍不能完全理解性的意义。虽然其不需要社会像对幼女一样的严格的保护，仍需要社会对其性权益进行保护。随着社会观念的变迁，性交行为不再局限于双方生殖器结合，将口交等插入体内的行为理解为性交行为成为适应现实的需要。世界很多国家为适应社会的变化，已经改变传统“性交”概念，《意大利刑法典》规定“性交包括口或肛门交接在内”，[30]法国《新刑法典》将性交的定义扩展为“任何性进入”，[31]《西班牙刑法典》规定性侵犯是“通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的”。[32]有鉴于此，直接采普通强奸的插入说难以体现对未成年女性的特殊保护，对本罪的理解应在性器官结合上进行一定的扩张。综合考虑下，对本罪中“发生性关系”的理解应在性器官结合的传统观点上拓展至插入体内的性行为，以实现对未成年女性性权益的特殊保护与适应社会观念发展。
（五）“情节恶劣”的认定
“情节恶劣”属于整体的评价要素，“根据并合主义、责任主义及阶层犯罪论，情节只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节，只能是责任要素或者说影响责任刑的情节”。[33]刑法的目的是保护法益，因此法益对构成要件的解释具有指导作用，“情节恶劣”作为构成要素，其解释自然需要受到法益的指导。此外，解释具体各罪的情节恶劣还需要联系各罪的犯罪类型以确定情节恶劣的内容与范围。负有照护职责人员性侵罪的法益是未成年女性的性自主决定权，情节恶劣应当反映其在侵害法益程度上进一步加深。而本罪的犯罪类型为行为犯，在情节恶劣的评价内容上需围绕行为给未成年女性造成的性侵害和行为附随造成其他法益严重侵害进行考虑。
分析现有司法解释对强奸罪的司法解释，可以看出目前我国司法实践中对性犯罪情节恶劣的认定主要考虑主体、场所、手段、对象、人数次数、行为后果、前科劣迹等七个方面。应当严格区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。[34]强奸罪现行的司法解释对情节的认定中，前科劣迹仅仅只能反应行为人再犯罪可能性的大小，属于影响特殊预防必要性大小的预防刑要素，“必须将其排除在作为违法性要素的情节之外”。[35]负有照护职责人员性侵罪应当考虑的恶劣情节包括以下六个方面。
第一，特别犯罪主体。在特殊职责人员中具有更为亲密关系的主体，与未成年女性发生性关系将给未成年女性带来更严重的心理伤害，如监护人与有血缘关系的被监护人发生性关系。将这作为法定刑的升格条件，不是因为此种行为违反了伦理，而是因为越是亲近的关系，在信赖关系被打破之后，对未成年女性造成的身心伤害就越大。
第二，特别犯罪对象。对处于急需特殊职责人员的劣势地位的未成年女性发生性关系，如看护人员与患严重疾病的未成年女性发生性关系。越是在未成年人急需照料时实施性侵害，越是加剧了对未成年人身心健康的侵犯程度。
第三，特殊犯罪手段。如使用特别残忍、暴力手段强行发生性关系、在发生性关系过程中使用严重危害人身权益或极其侮辱性等伤害未成年女性身心健康的手段。
第四，特殊犯罪地点。如在公共场合发生性关系或者进入未成年人住所、学生集体宿舍发生性关系。
第五，性侵害未成年多人或多次。与多名未成年女性或多次与同一未成年女性发生性关系的，行为人对法益的侵害程度可因累积而加大。第六，特别危害结果。如使未成年被害人轻伤、怀孕、丧失生育能力等。
三、从《刑法》第236条之一第2款解读本罪与强奸罪的关系
根据负有照护职责人员性侵罪法条第2款的规定，实施了符合本罪构成要件的行为，同时又构成强奸罪的，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。由于强奸罪的基础刑期就是3年以上10年以下的有期徒刑，和负有照护职责人员性侵罪的最高刑期一致，因此第2款的含义可以理解为一个行为同时构成负有照护职责人员性侵罪和强奸罪时，应当以强奸罪定罪处罚。
对于该条款的作用，有观点认为该条的规定系解决司法实践中的证明问题。即如果不足以证明行为人实施了暴力胁迫等手段，就以该罪定罪处罚；如果有证据证明行为人实施了暴力胁迫等手段，就以强奸罪处罚。以此防止行为人逃脱法网。本文认为，第2款的规定并非是为了解决实务中证明的问题。事实上，就任何法律事实而言，如果没有证据均不得认定，也就失去了法律适用探讨的必要性。
还有观点认为，该款对定罪量刑最大的影响之处在于数罪并罚的处理。如果无本款规定，那么如果行为人对同一女性既存在强奸行为，又存在负有照护职责人员性侵行为，则应当以本罪和强奸罪数罪并罚；而根据本款规定，对前述行为，仅能以一重罪定罪处罚。这一观点的谬误之处在于，对行为的个数进行了错误认定。即使没有该款的规定，行为一个行为同时构成两个罪名的，也应当按照想象竞合的规则进行处理；即使在有该款规定的情况下，行为人对同一女性既存在强奸行为，又存在负有照护职责人员性侵行为的，则应当评价为数个行为，按照数罪并罚的规则进行处理，不能评价为强奸罪的基本行为，也不能评价为多次强奸。
本文认为，这一规定揭示了强奸罪与负有照护职责人员性侵罪之间成立交叉关系的法条竞合。
首先，强奸罪与负有照护职责人员性侵罪“不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存交叉关系”，[36]符合法条竞合的形式标准。强奸罪的构成要件为“以暴力、胁迫或者其他手段压制妇女反抗+实施奸淫行为”，负有照护职责人员性侵罪的构成要件为“负有特殊照护职责的人员+发生性关系”，由于“奸淫行为”可以被评价为“发生性关系”，那么两罪纯粹以逻辑的方式进行思考即存在交叉的部分。
其次，从不法的包容性来看，强奸罪与负有照护职责人员性侵罪之间符合法条竞合的实质标准。强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的法益都包括女性的性自主决定权，在负有照护特殊职责人员强行奸淫已满14周岁不满16周岁未成年女性的场合，仅用强奸罪一个罪名即可对案件事实进行完整的评价。
最后，在司法实务中直接依据第2款的文字表述“依照处罚规定较重的规定定罪处罚”即可，不必严格区分法条竞合与想象竞合。因法条竞合而没有在刑事判决中被载明的法条依然能发挥作用，即使在特殊情况下只以强奸罪追究行为人的刑事责任，依然可以适用《刑法》第37条之一的规定，对行为人处以从业禁止，在3至5年的时间内禁止其从事可能需要与未成年人形成密切信赖关系的职业。而对于法条竞合的明示机能，“只需查明行为所造成的全部法益侵害事实，并在判决书中一一进行记载，就不妨碍预防犯罪的目的以及被害人民事赔偿权的实现。”[37]
【注释】
[1]参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期。
[2][德]李斯特著、斯密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第8页。
[3]参见田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《社会科学文摘》2021年第1期。
[4]参见《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书（2019年度）》，http://www.why.com.cn/wx/article/2020/04/08/15863327101105019192.html, 2021年5月5日访问。
[5]参见《“女童保护”2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》《“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/BTnd3hxgct9bKoH_B3jWwQ, 2021年5月5日访问。
[6]参见向燕：《性侵未成年人案件证明疑难问题研究》，载《法学家》2019年第4期。
[7]参见《“女童保护”2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》《“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/BTnd3hxgct9bKoH_B3jWwQ, 2021年5月5日访问。
[8]斯德哥尔摩效应，又称斯德哥尔摩症候群或者称为人质情结或人质综合征，是指犯罪的被害者对于犯罪者产生情感，甚至反过来帮助犯罪者的一种情结。
[9]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第65页。
[10]参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期。
[11]参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期。
[12]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第58页。
[13]参见贾健：《强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5期。
[14]参见熊建明：《基于性学之维的强奸罪法益反思》，载《法治现代化研究》2017年第4期。
[15]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第650-651页。
[16]参见马寅翔、邹宏建：《非自然型性侵幼女的定性反思》，载《青少年犯罪问题》2020年第4期。
[17]参见陈禹衡：《分类与预防：儿童邪典作品的刑法规制研究》，载《预防青少年犯罪研究》2020年第6期。
[18]潘绥铭、黄盈盈：《性社会学》，中国人民大学出版社2011年版，第40页。
[19]参见[美]西蒙·欣顿：《儿童性犯罪行为追诉期限废除论》，王瀚、张浩泽，载《青少年犯罪问题》2018年第3期。
[20]参见李震山：《人性尊严与人权保障（修订版）》，台湾元照出版有限公司2001年版，第3页。
[21]参见[日]辰井聡子：《“自由に対する罪”の保護法益》，岩瀬徹、中森喜彦、西田典之編：《刑事法·医事法の新たな展開：町野朔先生古稀記念論文集（上）》，信山社2014年版，第425-426页。
[22]参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第14-15页。
[23]周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科学版）》2021年第2期。
[24]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第121页。
[25]参见王歌雅：《〈民法典·婚姻家庭编〉的编纂策略与制度走向》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。
[26]参见[日]西田典之：《日本刑法各论（第七版）》，王昭武、刘明祥译，桥爪隆补订，法律出版社2020年版，第111-112页。
[27]参见[日]加藤俊治：「性犯罪に対処するための刑法改正の概要」，『ひろば』70巻8号58頁。
[28]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第226-227页。
[29]陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版。
[30]《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版。
[31]《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社2016年版。
[32]《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版。
[33]陈洪兵：《“情节严重”的解释误区及立法反思》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2019年第3期。
[34]张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。
[35]陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期。
[36]张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期。
[37]陈洪兵：《再论“不必严格区分法条竞合与想象竞合”》，载《国外社会科学前沿》2020年第5期。
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