小引
10月13日，一条“湖南一镇党委书记系爱马仕皮带”的消息登上微博热搜，引发广大网友的激烈讨论，而后，一则关于此事回复文件在网络流传，文件称其系的是仿制的“爱马仕”皮带。
▲ 当天活动现场图（右一为周小云，图源网络）
至此，党委书记的“爱马仕”之谜算是破解了。但我不禁想起街上随处可见的“LV”“爱马仕”“CHANEL”，以及微信微博上随时推送的99、129就可入手的老爹鞋。特别是当我回村时，一抹倩影背着一支“黑金brikin30”飘然而过，乍见之下，我都以为我家这偏僻的老破小是不是要拆迁了，怎么会遇到富婆。结果转角才发现竟是我朴素的二姨。
在这冒牌货满天飞的世界，为了进一步打击制假市场，破除外国对我国产品山寨的刻板印象，侵犯注册商标犯罪成为目前公安机关的打击重点，各地纷纷成立了专门的食药环知侦查队伍，或者直接成立了知识产权法庭。
咱们今天就来说说假冒注册商标罪中，最重要的两个要点：1.如何判断“同一种商品和服务”；2.如何判断“相同商标”。
01.
假冒注册商标罪的核心客观要件
《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】
未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
简单概括，《刑法》第213条所规定假冒注册商标罪的客观要件就是：
未经许可 + 同一种商品或服务 + 与该注册商标相同的商标 + 情节严重
换言之，擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。假冒他人没有注册商标的行为，不构成假冒注册商标罪。
这四个要件可谓是假冒注册商标犯罪的部分重要判断要素。针对“未经许可”或情节严重的判断，较少存在技术层面的难度或争议，而另外两个相同性的判断要件则通常作为律师的辩护要点出现于各大假冒注册商标案件当中，重要性不言而喻。本文主要围绕着“相同性”的判断，为注册商标犯罪提供辩护思路。
02.
辩护要点之一
判断是否为“同一种商品或服务”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
（一）同一种商品或服务的认定标准
刑事犯罪中“同一种商品或服务”认定的落脚点和逻辑前提与民事侵权中“类似商品或服务”的认定有所不同，应当加以严格的区分。
虽然刑事和民事规定中都存在“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的表述，但前者的本质在于相关公众一般认为是同一种事物的商品，而后者则是指容易导致消费者混淆的不同类别的商品。
对二者间的具体划分界限，上海市第二中级人民法院所主张的态度是，“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的商品可能是同一种商品，也可能是类似商品，关键看相关公众是容易产生混淆，还是认为属于同一事物。
当然，刑事中同一种商品的认定标准要高于民事中类似商品的认定标准，对侵犯商标权犯罪中同一种商品的认定应当实现刑法的确定性、可预期性与周延性的审慎平衡，不仅要以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，还应结合相关公众对商品的一般认知进行综合判断，以避免同一种商品的认定成为一种“文字游戏”。
对此，可以从以下三个层次进行认定。
第一，对于名称完全相同的商品，只要根据《商标注册用商品和服务国际分类表》等和注册商标核定使用商品的种类，一般就可得出明确的结论。
第二，针对名称实质相同的商品，新疆维吾尔自治区高级人民法院审判员逄锦温指出，由于各地方言或者风俗习惯的差异，虽然权利人和行为人对各自生产销售的商品起了不同的商品名称，但该商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》中对应的却是同一个商品名称，即名称实质相同的商品。例如，“汤圆”与“元宵”就属“同一种商品”。
第三，对于权利人和行为人各自生产的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品，也属于同一种商品。
（二）无实际被假冒对象的认定
另外，针对“同一种商品或服务”的判断，还牵涉到另外一个问题——对无实际被假冒对象的假冒行为是否应该入罪。
否定者的主张理由一般如下：
其一，若不存在与假冒商品相同的真实商品，假冒之说也就无从谈起；
其二，冒充无真实被假冒对象的商标不会损耗商标权利人的财产利益；
其三，不会对商品本身产生混淆与误认，不会损害到广大消费者的利益；
其四，无法依据被侵权产品的市场中间价格来计算行为人的非法经营数额。
但持相反观点厦门大学法学院教授李兰英和泉州市人民检察院高扬捷检察长指出，将“同一种商品”的比较缩小限定在了实际生产销售的范围，以此也缩小了注册商标的保护范围，不利于注册商标的保护；而且，商标的功能已经不仅限于标识商品来源，还有品质保障的功能，因此认为无实际被假冒对象的假冒行为不会对消费者产生影响的观点过于片面；最后，虽然商品尚未生产或是进入市场，但是对于商标权利人无形财产的侵害以及未来市场份额的侵占不容忽视。对于无真实生产的相关商品，商品类型是确定的，其市场中间价格也就易于查明。
笔者认为，上述司法解释中关于“应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”的规定，已经就此问题给出了答案。
虽然注册人只在核定使用的部分商品上使用注册商标，但仍应当以核定使用的所有商品作为判断是否属于“同一种商品”的参照商品，而不能以商标注册人实际使用的商品为参照。如果仅按照商标注册人实际使用的商品作为判断是否属于“同一种商品”的参照商品，也就意味着对没有实际使用的商品上的商标专用权不予保护。
事实上，实践中的假冒注册商标类犯罪案件，对于是否为同一种商品也得到不断的重视，特别是对商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面的同种类认定。
而相关公众是否一般认为是同一种事物的商品，却较少在判决书中得到记载。但是，相关公众是否一般认为是同一种事物的商品或服务，作为“同一种商品或服务”认定的关键性要素之一的地位不可置否。
这也表明，商品或服务的同种类认定，能够为刑事律师提供有效的辩护思路和较大的辩护空间。
（三）裁判案例
【案例1】魏某等销售假冒注册商标的商品案
(2017)粤0104刑再1号
【裁判要旨】
即使商品名称相同或类似，且主要功能类似，但仍然要从商品的具体功能、用途、消费对象、销售渠道等方面分析涉案商品是否属于“同一种商品”。
【法院认为】
本案中，捷科公司在2008年至2012年8月期间销售的“DOMINO”商标喷码机及零配件属第七类商品，多米诺印刷公司于该时段在商标局注册的G7××885号“DOMINO”商标所核定使用的是第九类所列商品。且第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用普通商用的小型电子设备。因此，第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品，并不属于同一种商品。故捷科公司在该时段销售的“DOMINO”商标喷码机及零配件不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品，捷科公司在该时段销售上述商品的行为不是犯罪构成中的侵犯注册商标所有权的行为。
【案例2】孙国强等假冒注册商标案
【刑事审判参考第674号案例】
【裁判要旨】
“同一种商品”，并非“同一类商品”。在认定是否属于“同一种商品”时，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
【法院认为】
公诉机关向法庭出示的商标注册证以及核准商标转让证明证实郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。而行为人孙国强等人实际生产销售的商品包括：水饺、汤圆、羊肉片。本案中，“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。
03.
辩护要点之二
判断是否为“相同商标”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（法释〔2004〕19号）
第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
（一）“相同商标”的判断方法
上述司法解释规定表明，“相同”并不要求所假冒的商标与他人注册商标的构成要素没有任何差异，而应当以使一般消费者误以为是注册商标为标准。
包括与被假冒注册商标完全相同，以及与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。
而对于“视觉上基本无差别”的判断，一般采取隔离观察和整体观察两种方法。前者是指将商标在不同的时间以及不同的位置进行比对，后者是指将商标实时实地放置在一起相互比对，对于商标视觉上是否存在差别的判断应该采取隔离观察的办法。
不过，华东政法大学柏浪涛教授主张，为了客观地遵循消费者的判断思维，不宜将两种商标放在一起进行一对一的比较，而应将所观察的商标与记忆中的商标进行比较，这样才能较为客观地反映造成混淆可能性的实际情况。
但是，如果在判定视觉无差别时采用隔离观察的方法，实际上是对“足以对公众产生误导”的妥协，因为很多视觉上存在差别的商标，在隔离观察的方法下，消费者对差别难以察觉，而在对比观察的方法下，则消费者无需太多辨识成本即可看出变化。
（二）“相同商标”的具体认定规则
为解决“相同商标”判断过于抽象化的这一难题，最高人民法院和最高人民检察院在2020年发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，对相同性的判断提出了更为具体化的规定和基本遵循。其第一条指出，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
至于何为“基本无差别”？判断的关键即在于，以相关公众的一般识别能力来判断，是否改变了商标的构成要素，足以使公众产生错误认识。
如对上述所列示的注册商标的字体、字母大小写或文字间间距等的改变，并未影响注册商标的显著性特征，难以造成公众视觉上的明显差异。
另外，从上述司法解释条文内容的表达可见，刑法意义上相同商标的判断，着重于对文字或符号等的“外观形态”考察，并非听觉或含义理解的检验。
需要说明的是，在进行商标相同性判断时包含两个构成要件，即与被假冒商标在“视觉效果基本无差别”和“足以对公众产生误导”，这两个构成要件是并列关系而非选择关系，需同时满足才能证成相同商标。
（三）裁判案例
【案例3】陈某假冒注册商标案
（2019）鄂05刑初4号
【裁判要旨】
对商标是否相同的认定，要考虑对注册商标排版等的改变是否在视觉上发生明显变化，足以使公众产生误导。
【法院认为】
本案被告人陈某的行为虽然构成在同一种商品上使用涉案商标，但其使用的涉案商标是否与均瑶公司的或商标相同，是本案争议的焦点问题。通过比对可见，均瑶公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。
法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。
综上所述，被告人陈某的行为不构成假冒注册商标罪。
【案例4】罗某等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、生产、销售伪劣产品案
（2016）鄂0102刑初257号
【裁判要旨】
在注册商标上增加显著特征要素的文字或符号，造成视觉上明显差异的，不属于与注册商标相同的商标。
【法院认为】
本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。
改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。
公诉机关关于被控侵权商标属于“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。
总结.
当然，针对假冒注册商标类刑事案件，对“相同性”的判断也只是作为律师进行辩护的一项思路。针对“同一种商品或服务”的判断，需要辩护律师在办理案件数进行仔细核对比较。至于如何具体判断涉案商标与该注册商标的“相同性”，在技术认定层面仍然存在一定的难度，不过，这就需要结合具体案件来予以检验了。
最后，悄悄告诉你，在马上到来的双十一，“剁手族”们在各大品牌不断大促的攻势下已经蠢蠢欲动，公安机关的“猎捕”行动也蓄势待发。这也就是说，一大波假冒注册商标犯罪的刑事案源正在“袭来”！那么，律师朋友们，你们准备好了吗？
【参考资料】
1.张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版。
2.李兰英、高扬捷等著：《知识产权刑法保护的理论与实践》，法律出版社2018年版。
3.李振林：《假冒注册商标罪之“同一种商品”认定》，载《法律适用》2015年第7期。
4.郑晔、林璐瑶：《刑法上相同商标的认定标准及比对方法》，载《人民司法》2019年第29期。
5.秦天宁：《知识产权犯罪案件》，法律出版社2019年版，第17-18页。
6.柏浪涛、谷翔：《假冒注册商标罪疑难问题研究》，载《法律适用》2004年第7期。
7.《中华人民共和国刑法》（中华人民共和国主席令第66号），实施日期：2021年3月1日，现行有效。
8.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号），实施日期：2004年12月22日，现行有效。
9.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号），实施日期：2011年1月10日，现行有效。
10.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2020〕10号），实施日期：2020年9月14日，现行有效。
11.国家工商行政管理总局商标局（已撤销）第十版《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类），实施日期：2014年1月1日，现行有效。
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