编者按
11月1日，中国商务部部长王文涛致信新西兰贸易与出口增长部长奥康纳，代表中方向《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）保存方新西兰正式提出申请加入DEPA。申请加入DEPA，符合中国进一步深化国内改革和扩大高水平对外开放的方向，有助于中国在新发展格局下与各成员加强数字经济领域合作、促进创新和可持续发展。下一步，中方将按照DEPA有关程序，和各成员开展后续工作。（信息来源：新快报）
在此背景下，我们可以预见到的是，知识产权的保护必然会被提到一个更高的维度……
在知识经济时代，知识产权作为一个企业乃至一个国家的核心竞争力要素，受到越来越多的关注和保护。然《专利法》与《专利法实施细则》的修订，对假冒专利罪提出了进行修正或解释的需求。其中，最受关注的问题包括：冒充专利行为与非法实施专利行为是否应当纳入假冒专利罪的构成要件行为？
假冒手段迷人眼，今天，就让我们一起来揭开假冒专利罪实行行为的神秘面纱。
01
法律依据
假冒专利罪作为典型的法定犯（又或称为“行政犯”），而《刑法》第216条的规定又对其采用了空白罪状的模式，在经历了《专利法》的几次修改后，目前关于假冒专利行为的刑事立法与司法解释已经呈现出了明显的滞后性。
细心的朋友应该已经发现，刑事法领域与作为前置法的专利法就假冒专利的语义表达存在些许差异。
事实上，2000年在修订《专利法》时，分别规定了假冒他人专利与冒充专利两种行为，然而，在2008年《专利法》和2010年《专利法实施细则》的修订中，原本条文中的“假冒他人专利”被改为“假冒专利”，不再对假冒专利行为与冒充专利行为进行区分。
“他人”二字的删除，打破了专利法关于假冒他人专利与冒充专利之间的壁垒，使得“假冒他人专利”成为“假冒专利”的下位概念，扩大了假冒专利行为的外延界限。
于是，出现不同法域的法律规范对假冒专利所作的不一致或相抵触的情形，又给假冒专利罪的行为认定增添了一分神秘：依据现有法律规定，冒充专利和非法实施专利行为能够解释为属于假冒专利罪的构成要件行为吗？
02
假冒专利罪的保护法益
由于法益具有解释论的机能，因此，对假冒专利罪构成要件行为范围的判断，必须要借助假冒专利罪的具体法益内容。而理论界关于本罪的保护法益尚未完全达成共识，主要有个人法益说、超个人法益说和复合法益说三种观点。
而不同观点间的分歧主要在于：本罪的保护法益是否涵盖专利权人的专利权？
在贺志军教授看来，即使是在刑法上广泛认同的最主要的假冒他人专利行为——假冒专利号，都并未侵犯专利权人的专利标记权，理由有三：
一是，即使承认“专利标记权”，也只是“专利权人的权利”，即专利权本身之外、专利权人所享有的与专利相关的某些权利，而非“专利权”这一范畴的法定权能；
二是，根据《专利法实施条例》第83条以及《专利标识标注办法》，正当标示行为系专利权人的“义务”；
三是，专利权人在非专利技术的产品上并不享有专利标记权，无所谓专利标记权的问题。
而假冒专利文书的行为并未涉及“实施专利”本身，也不能被专利法所规定的法定专利权能所涵摄，亦不具有侵害性。
笔者对贺志军教授的上述论证不敢苟同。专利权本身是一个集合概念，包括独占实施权、许可实施权、转让权、标记权等与专利权人主体紧密联系的权利，而不能将专利权与专利权人的权利进行割裂区分。而且，以专利权人应当正当标注专利标识否认其权利属性的理由亦不充分，毋宁说，专利标识标注兼具专属标记权利和正当标示义务的双重属性。
体系解释来看，本罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”当中，所强调的就是对国家专利管理制度和自由市场竞争秩序的保护，其次才是对公民专利权的保护。而且，修订的《专利法》将假冒他人专利与冒充专利合二为一，也体现了其对公众专利标识制度信赖保护的倾斜性，而非以专利权人的标记权为主的保护立场。
03
冒充专利行为不是假冒专利罪的实行行为
首先，有必要对假冒专利与冒充专利这两组概念予以厘清：前者是指假冒他人的有效专利；后者是指冒充不存在的专利。
如前所述，《专利法》在第三次修订时，取消了关于假冒他人专利与冒充专利的区分。
对此，相关“立法说明”给出的解释是，由于专利申请量和授权量巨大，行为人随即杜撰的一个专利号都可能在形式上与他人的注册专利号相同，造成实践中对二者难以区分；而且，冒充专利在欺骗公众和扰乱市场秩序方面的危害性并不亚于假冒他人专利，因此在行政处罚方面可以归为一类而没有区分的必要。
也就是说，专利法对该条内容的修改系出于行政处罚区分之必要，但能否扩展至刑事责任领域，仍然有待立法的进一步确认。
笔者认为，如果坚持个人法益说的立场，冒充专利行为并未侵犯他人的专利权，因而不属于本罪的构成要件行为。从超个人法益说的立场来看，冒充专利的行为侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益，造成了本罪的法益侵害结果。
因此，冒充专利行为能否作为本罪的处罚对象，关键在于本罪是否以侵害专利权人的专利权为必要。
同时，任何的法律研究不能脱离法律条文而存在，对本罪行为的理解还要回归到法律条文本身。从文义解释层面来看，假冒是指以假充真，《刑法》第216条所称“假冒他人专利”是假冒他人的有效专利，而冒充专利行为并不存在被假冒的真实专利，因此不符合假冒专利罪的构成要件行为。但绝大部分学者都支持将冒充专利行为纳入本罪的规制范畴。
在高扬捷和李兰英教授看来，假冒专利和冒充专利这两种行为方式相似，目的都是利用消费者对专利制度的信赖，以及专利产品本身的良好信誉。
而且，从法益侵害的立场来看，假冒他人专利和冒充专利的行为都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益。冒充专利虽然没有直接侵害特定专利权人的标记权和商誉，但会间接地给不特定多数专利权人的商誉造成负面影响，降低国民对专利技术的信赖，其社会危害性不逊色于假冒他人专利的行为。
而且，将冒充专利行为解释为本罪的构成要件行为，也不至于让本罪的成立与否受专利的效力所左右，亦提高了诉讼效率。
至于如何实现对假冒专利行为的刑法规制，以李兰英、贺志军教授等为代表的学者提出，可以通过对“假冒”进行扩大解释，以涵摄“冒充”的方式来得以实现。笔者同意，将冒充专利行为纳入本罪的处罚范围有利于弥补法律漏洞，实现法律体系的完整性和协调性，也是知识经济时代发展的必然要求。但根据罪刑法定原则，在刑法修正案或司法解释尚未对本罪做任何修订之前，能否将冒充专利行为径直纳入本罪的规制范畴，还是应当持审慎态度。
不过，值得关注的是一份来自福建漳州的刑事判决书【（2016）闽0603刑初139号】。篡改他人专利号的，只要篡改后的号码不是他人有效专利号，从本质上来讲，就属于冒充专利行为。但在该案中，被告人熊某擅自篡改专利权人的专利号，冒充他人注册专利号的行为却被认定为假冒注册专利罪。
04
非法实施他人专利行为不是假冒专利的实行行为
非法实施他人专利行为是指，未经专利权人许可，为生产经营目的而实施他人专利的行为，其违法性在于未经许可而实施他人专利，也是民事侵权的常见类型。
单纯的非法实施他人专利行为不能解释为本罪的实行行为，已经是学界共识，究其原因，有以下几点：
其一，依据《专利法》第65条，对非法实施他人专利行为的只承担民事责任；
其二，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十条以及《专利法》第216条，对假冒专利的处罚，主要围绕着假冒专利号和专利凭证；
其三，非法实施专利行为，侵犯的是专利权人的专利权，而未侵犯消费者的合法权益。
当然，本文所称非法实施他人专利行为，系指即非法实施他人专利，又在产品上标注他人专利号的复合行为。
对此，理论界存在两种观点，持竞合论的观点认为，非法实施专利后又假冒他人专利的，比单纯的假冒他人专利行为更具有谴责性，依照当然解释，应当作为本罪的处罚对象。
而非竞合论的观点认为，非法标注他人专利号的同时，又非法运用该专利的行为，并未对公众和消费者构成欺骗，不存在假冒的实质内涵。
在笔者看来，造成上述两种截然不同的结论，原因在于判断基准的差异。
如采取独立判断模式的李兰英和高扬捷教授主张，非法实施他人专利后，又非法标注他人专利号的，行为人实际上实施了两个独立的行为，对前者应当依法追究民事责任，对于后者，则视假冒专利的情节严重程度确定是否构成假冒专利罪，于是可能出现民事与刑事责任的竞合。
而主张非竞合论的贺志军教授采取了整体的判断模式，他认为，“‘虚假专利标示’行为同时介入‘非法实施专利’行为的，法益侵害性并非二者的叠加， 而是发生了由‘假冒’到‘侵权’的质变”，假冒专利罪要求行为人并未实施真技术，因此，非法实施专利行为不符合“实质假冒”的特性。
对于这种非法实施他人专利行为，专利权人的专利权成为首要的保护法益。因此，从个人法益说的立场出发，该行为无疑造成了法益侵害结果。
但如果认为本罪的保护法益是公众对专利标识制度的信赖，那么非法实施他人专利又非法标识专利号的行为并未造成法益侵害。又如果说，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十条第二项和第三项中“误以为”的表述，为非法实施他人专利行为提供了方向性指示的话（即认为假冒专利罪以“有名无实”为必要条件），则应当支持非竞合论的观点。
回归当前法律条文本身，对非法实施他人专利又非法标注他人专利号的行为是否应当纳入假冒专利罪的构成要件行为，笔者仍不敢草率地予以肯定。不过，值得注意的是，司法实践中已经出现了将非法实施他人专利的行为认定为假冒专利罪的案件【(2020)湘07刑再2号】。
作者：张敏
四川卓安律师事务所 律师助理
【参考文献】
[1]参见国家知识产权局条法司:《<专利法>第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版。
[2]李兰英、高扬捷等著:《知识产权刑法保护的理论与实践》，法律出版社2018年版。
[3]马克昌:《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版。
[4]张明楷:《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。
[5]张明楷:《刑法学》，法律出版社2021年版。
[6]刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版。
[7]贺志军:《刑法中的“假冒他人专利”新释》，载《法商研究》2019年第6期。
[8]谢焱:《知识产权刑法法益分析》，《北方法学》2017年第４期。
[9]管荣齐:《假冒专利行为和专利侵权行为的区分——周小波假冒专利罪案》，载《中国发明与专利》，2019年第9期。
[10]刘少谷:《刑法规制假冒专利行为的困境与对策》，载《中州学刊》2019年第3期。
[11]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号），实施日期:2004年12月22日，现行有效。
[12]《中华人民共和国专利法实施细则》,实施日期:2010年2月1日，现行有效。
[13]《中华人民共和国专利法》，实施日期:2021年6月1日，现行有效。
[14]《专利标识标注办法》，实施日期:2012年5月1日，现行有效。
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