【理论】关于走私犯罪既遂与未遂标准的全面梳理

司法解释的立场

《走私犯罪解释》第23条明确规定：实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂。

（一）在海关监管现场被查获的；
（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

按照刑法理论的通说，我国刑法分则规定的都是犯罪的既遂状态，犯罪既遂的标准是不需要也不应该由“两高”进行解释的。因为，如果需要“两高”对每个具体犯罪行为的既遂标准予以解释，那么就说明刑法的规定不够明确，因而违反了罪刑法定原则的“明确性”要求的。实际上，“两高”在此之前也从未在司法解释中规定过“犯罪既遂”的标准问题。

为什么在《走私犯罪解释》中明确规定“犯罪既遂”的标准呢？根据最高人民法院负责起草的相关庭室的工作人员介绍，主要基于如下考虑：

走私犯罪有无未遂以及未遂的认定标准，实践中长期存在意见分歧。一种意见认为，走私犯罪属于行为犯，不存在未遂形态；另一种意见认为，走私犯罪属于结果犯，只有成功逃避海关监管的才成立既遂。

经研究，行为犯同样存在未遂形态，犯罪既未遂的认定标准，需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。基于走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点，《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定，即“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。其中，规定不论何种形式的走私，凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理，主要是考虑到，走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍，如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准，绝大多数走私犯罪都将按未遂处理，既不利于对于走私犯罪的有效惩治，也与立法初衷不符。规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂，主要是考虑到，申报通关走私行为主要体现为申报环节，申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。规定后续走私除了销售之外申请核销行为实施完毕的也应以既遂处理，主要是考虑到实践中一些申请核销行为发生在销售之前，而相对于销售而言，申请核销对于走私犯罪是否完成的认定更具实质性意义。

在最高人民法院副院长南英主编、最高人民法院刑事审判第二庭编著的《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》一书中，对该条司法解释的制定背景和适用作出了详细的解释与说明。

因此，本文将结合以上内容对于走私犯罪的既遂与未遂问题作出具体的分析，提出本人的观点，以求教于方家。

“行为犯”OR“结果犯”？

如前所述，对于走私犯罪属于行为犯还是结果犯是存在争议的。说实在话，我认为行为犯与结果犯的分类标准不明、界限不清，应当予以废弃，而以实害犯与危险犯的分类取代之。

由于走私犯罪是一类犯罪，具体包括走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪、走私毒品罪以及走私普通货物、物品罪。

对于走私武器、弹药罪、走私毒品罪认定为危险犯（行为犯）应当不至引起争议，对于其他具体的走私犯罪，由于不致于产生类似于枪支、弹药、毒品类似的严重危险，没有理由将其作为危险犯予以对待，因此，将其他走私犯罪认定为实害犯（结果犯）是比较妥当的。

《走私犯罪解释》第23条的规定虽不是只适用于走私普通货物、物品罪，但实际情况多适用于走私普通货物、货品案件。因此，最高人民法院有关法官前引文章中声称“不论何种形式的走私”应当理解为是任何具体的走私犯罪类型。根据最高人民法院的统计，走私普通货物、物品刑事案件数量在全部走私刑事案件中所占的比例为75%左右，“走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍，如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准，绝大多数走私犯罪都将按未遂处理”，也就是说，大部分走私普通货物、物品案件按照这一标准都将作为犯罪既遂处理。因此，最高人民法院有关法官的态度很明确，“作为数额犯的走私普通货物、物品罪，根本上仍属于行为犯”。

由上观之，最高人民法院有关法官的态度就是为了严惩走私犯罪，就不能认定为犯罪未遂，为了不认定为犯罪未遂，就必须论证走私犯罪全部都是行为犯。

如此一来，问题就严重了，也颠覆了我们定性先于量刑、量刑情节决定量刑结果的基本认识，出现了量刑结果决定了是否承认量刑情节甚至犯罪的性质问题。因此，关于走私犯罪特别是走私普通货物、物品罪的性质就成为绕不开的首要问题。

由于刑法对于走私行为并未作出具体的描述，司法解释也未曾作出界定，因此必须结合《海关法》第82条第1款的规定，而不允许脱离法条的规定根据不同的立场随意选择性解释法律。法律是国家对人民公开而明确的承诺，并不仅仅是司法机关内部的操作指引，因此，必须站在客观的立场以绝大多数公众都能接受的标准进行充分论证、具有充分理由的解释，而不能粗暴的、不讲道理的宣称我们就是这样认为的。

根据上述规定，走私行为具有以下特点：

1、走私行为是违反了《海关法》等有关法律、行政法规的行为

走私犯罪作为法定犯，必须违反了前置的行政性法律规定。这里的法律性规定只包括法律和行政法规两类规范依据。也就是说除了法律和行政法规外，不得作为认定走私行为的依据。“两高”作为最高司法机关，也无权对走私行为的范围进行具体限定。《海关法》第82条第1款所称有关法律，首先是指《对外贸易法》和即将通过的《出口管制法》，还包括有关进出口的其他法律规定，如《药品管理法》、《枪支管理法》等。行政法规仅指国务院发布的符合《立法法》、《行政法规制定程序暂行条例》的规范性文件，这里的行政法规不同于《刑法》第96条“违反国家规定”的“国家规定”。当然行政法规也以与进出口有关的规定为限。

2、走私行为的实质是逃避海关监管

《海关法》第82条第1款不仅在项前规定明白无误地规定了“逃避海关监管”，还在第82条第1款第3项再次重申了“逃避海关监管”的规定。这表明了“逃避海关监管”是走私行为的核心内容，是走私行为的实质，并不是一个主观的内容，否则法律应该规定为“意图逃避海关监管”，就能表明是否成功逃避海关监管并不影响走私行为的成立。《海关行政处罚实施条例》第7条对《海关法》第82条第1款进行了细化，规定了六种情形的走私行为，依然重申了“逃避海关监管”这一核心要素。

对于“逃避海关监管”应当如何准确的理解和正确的把握，又成为一个关键问题。能不能以货物、物品抵达关境即进入海关监管场所就认为开始“逃避海关监管”呢？显然是不能的。因为货物、物品进入海关监管场所后，首先负有报关的义务，且法律要求“如实申报”，当然对于普通货物、物品来说如实申报则不可能构成走私犯罪。对于普通货物、物品之外的货物或者物品，如实申报也表明没有逃避海关监管的主观意图，并不成立其他走私犯罪，至于海关是否放行则是另外一回事。因此，本文主张“违反海关监管”只能限于以通过弄虚作假的方式逃避海关查验环节的行为。当然，基于海关人员人手的有限性和国际公约关于贸易便利化的要求，实际上海关仅仅根据情况对进出口货物、物品进行抽查，并没有进行全部查验。

3、走私行为造成的后果是偷逃税款或者导致国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的措施落空

对于走私普通货物、物品行为来说，造成的后果只能是偷逃税款。对于走私其他货物或者物品来说，有可能仅仅导致国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的措施落空，还有可能另外导致国家税款的流失。

走私普通货物、物品罪本质上是一种逃税行为，对其理解与把握就不能不考虑《刑法》有关逃税罪的规定，否则必须导致体系不协调。

《刑法》第201条规定：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

逃税、抗税、骗取出口退税款罪无疑都是结果犯（实害犯），都以造成了特定结果作为犯罪既遂的标准，由于逃税行为不需要把货物送至税务机关查看，自然不存在在监管场所查获之说。本文不同意在海关监管场所查获即成立犯罪既遂一说，还有一个理由就是，海关监管的普通货物可以作为纳税的担保作用存在，在海关未放行前，国家税款并没有造成不能收缴的危险。

再者，组织偷越国（边）境罪与走私普通货物、物品罪相比，区别仅在于对象的不同，前者是人的非法越境，后者是货物、物品的非法越境，不应当存在不同的既遂标准。而“两高”2012年12月12日发布的《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第3款明确规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；……”由此可见，在“两高”看来，组织偷越国（边）境罪显然不是行为犯，而是结果犯，其既遂应以是否实际越过边境作为标准。

因此，没有理由认为走私普通货物、物品罪是行为犯。对于走私枪支、弹药、毒品之外的其他走私犯罪行为，也不能认定为行为犯。

司法解释有边界吗？

司法解释有边界吗？在2015年以前，法学理论认为，司法解释必须有依存的对象——法条，如果不存在被解释的对象，那么就不是解释而是创制法律。在民法领域，公认可以通过漏洞补充的方式进行创制法律规则，“情事变更”即为适例。而在刑法领域，基于罪刑法定原则的要求，则不允许创制法律规则，即《刑法》禁止类推，但是有利于被告人的类推不在此限。

2015年3月15日，修正后的《立法法》第104条第1款明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”这就把法学理论的研究结果明确上升为法律的具体规定。

由于《刑法》第153条并未对“走私”作为详细的描述，因此，必须结合《海关法》第82条第1款的规定，对《刑法》中的“走私”行为进行恰当的解释。

此外，由于我国《刑法》没有明确规定犯罪既遂的概念和构成要件，但是《刑法》第23条第1款明确规定了犯罪未遂，因此，对于走私犯罪即遂的解释也离不开对《刑法》第23条第1款的正确理解。虽然我国《刑法》没有明确规定犯罪既遂，并不意味着可以随意对犯罪既遂进行解释，尤其是不能把犯罪未遂的部分解释到犯罪既遂当中。

《立法法》第104条第1款的要求不仅包括不能直接违反立法的目的、原则和原意的意思，还包括不得间接违反立法的目的、原则和原意之意图。否则，法律就成为任人打扮的小姑娘，就失去了客观标准，从而侵犯国民的预测可能性，导致了轻罪重罚的不合理后果，也直接违反了罪责刑相一致的刑法基本原则。

司法解释有边界的另一佐证就是，司法解释需要向全国人大常委会备案，接受立法机关的监督。如果司法解释没有边界，那么自然也无须接受立法机关监督，如此一来，以解释之名行修法之实将成为不可避免之事，这样自然与“国家维护法制统一”“建设社会主义法治国家”的宪法规定背道而驰。

刑法区分既遂与未遂的目的何在？

按照前引文章的观点，如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准，绝大多数走私犯罪都将按未遂处理，既不利于对于走私犯罪的有效惩治。

按照这一逻辑，刑法就不应该设置犯罪未遂、犯罪预备的规定，因为刑法之所以规定犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止自然是为了限制处罚范围。这一点可以从对未遂犯、预备犯、中止犯的处罚原则可以得出结论。至于处罚的根据与理由，则存在不同。

如前所述，“处罚未遂犯的根据并非在于行为人的意思，而在于即刻能够实现法益侵害的危险性”。而在一般情况下，成立犯罪既遂则表明风险已经现实化了，即造成了实质的损害。但是，《刑法》考虑到有些行为具有严重的社会危害性，一旦行为实现了危害后果，要么导致后果极其严重或者不可避免，或者导致无法接受相应的严重后果，为了避免这类后果的发生必须提前处罚相关行为，于是《刑法》规定了部分的抽象危险犯，将其从犯罪未遂的范围内划出。但是，《刑法》的主要罪名仍是结果犯（实害犯），行为犯（危险犯）相对处于例外的情形。因此，除非《刑法》分则有特别规定表明处罚预备行为或者某些结果犯罪的未遂行为，则仍应依照《刑法》第23条第2款的规定予以“从轻或者减轻处罚”。

处罚预备犯的根据，在于犯罪预备行为同样具有实现法益侵害的危险性，只是与犯罪未遂相比，这种危险性较为缓和，通常达不到对法益的紧迫危险。因此，对于预备犯，“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，可见其从宽幅度明显超过未遂犯。

中立犯的处罚根据在于行为不法程度的减少和责任程度的减少。因此，尽管犯罪中立发生在着手之后既遂之前，基于上述两方面的考量以及特殊预防必要性的减少，《刑法》明确规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

《刑法》在设置有关规范时，不仅考虑行为的危害性大小，也考虑责任程度与预防必要性的大小，并明确要求司法机关“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。为了防止司法机关处罚不当，还特别规定了酌定减轻处罚制度，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

由此可见，刑法坚持了谦抑性、必要性，并不单纯地只考虑打击犯罪而忽视人权保障的问题，可是，最高司法机关竟然因为将本该认定为犯罪未遂的行为按照犯罪未遂处理，导致打击力度不够，不利于对于走私犯罪的有效惩治，这明显摆错了位置，这显然是立法机关考虑的问题，不是司法机关应当考虑的问题。

当然，最高人民法院有关人员还认为，将这种情形认定为犯罪未遂“与立法初衷不符”，那么立法机关设置犯罪未遂的初衷到底是什么？仅仅是为了严厉打击犯罪吗？那么《刑法》所有的从宽处罚情节都不利于打击犯罪，对未成年人犯罪可以不用从宽处罚，对于犯罪时怀孕的妇女可以判处死刑，对于未遂犯可以比照既遂犯处罚，甚至有犯罪意图就可以定罪处罚。显然是行不通的，也是极端错误的。我相信上述观点只能属于极少数，不可能被立法机关接受，不可能被广大人民群众所理解。

此外，有关人员以什么为依据认为“与立法初衷不符”呢？难道立法机关作出立法解释了？还是法工委作出答复了？还只是个别人的内心猜测？

我们认为，司法机关的基本职责是严格、善意地适用法律的全部条文，而不是凌驾于立法机关之上，对于有关条文随意解释、对有关规定随意架空，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，立法机关负责制定良法，司法机关负责善治，让公正正义在每一个案件中都得到实现。

司法机关释法说理的水平有待加强

通常认为，司法机关释法说理主要体现在判决理由的说理部分，为了提高人民法院释法说理的能力和水平，最高人民法院专门制定下发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，体现了最高人民法院对于裁判文书释法说理工作的重视。

通过裁判文书进行恰当的释法说理无疑是极为重要的，但是释法说理仅仅体现在裁判文书方面吗？笔者的回答是否定的。

首先，《立法法》第104条第1款对于司法解释的依据和原则作出了明确的规定，如果两高按照法律的规定，针对具体的法律条文，作出符合立法的目的、原则和原意的解释，当然释法说理工作就是成功的、合格的；如果没有针对具体的法律条文，或者解释并不符合立法的目的、原则和原意，则解释不仅是违法的，而且一定是不讲理的，难以做到正确适用法律，当然做不到准确定罪量刑，实现公平正义更是一句空话。

其次，裁判文书不能正确释法说理，损害的可能是个案正义，个别情况下也会损害整体的正义，例如南京彭宇案、天津赵大妈案、深圳鹦鹉案、“药神”案等等。但是，司法解释、司法规范性文件不能正确释法说理，损害的必然是整体的正义，导致大量的“仿真枪”案、“鹦鹉”案的出现。

再次，从基本的道理出发，最高人民法院不能一方面要求各级人民法院在具体裁判中善于释法说理，对于自己制定并出台具有决定性或者实质性的司法解释、规范性文件中不带头讲道理，那么下级人民法院也难以听从或者接受最高人民法院的释法说理的指导。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”

《人民法院组织法》第2条第2款也明确提出了“人民法院通过审判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律规定的其他案件，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，解决民事、行政纠纷，保护个人和组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，维护国家安全和社会秩序，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”第6条还规定：“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权”。

不能认为只有个案裁判才会损害公正，不能认为司法机关制定的错误司法解释或者司法规范性文件对于社会公正的破坏作用轻于个案，司法公正的基础或者根基不存在，人民群众怎么可能相信个案是公正的呢？

尤其是某些司法工作人员在不正确的理念指引下，对于刑法学界基本形成共识的结果犯，都选择了粗暴的直接否定，一幅“我的地盘我做主”的极度傲慢与偏见，很难说体现了其能正确释法说理。

因此看来，不但各级地方人民法院在释法说理的水平上有待加强，即使是最高人民法院也在释法说理水平上也明显有待提高，真正做到以理服人。司法公正不是粗暴的压制，必须体现在摆事实、讲道理上来，做到法理、事理、情理、文理相融合，确保观点经得起法律的检验、历史的检验和人民的检验。

有关司法人员一方面承认“犯罪未遂的刑法规定是我们理解和把握走私犯罪既未遂界定标准的依据和出发点。”并强调“其中，未得逞的理解和把握，对于犯罪即未遂的区分认定尤其重要”。对于上述观点，笔者也是完全同意的。

问题是，《海关法》第82条第1款明明规定了“逃避海关监管”、“偷逃应纳税款”。“按照上述两种观点，监管现场被查获的均属于走私行为未实行完毕的情形，因而均应认定为犯罪未遂”。仅仅是因为运用到实践中只能认定某类犯罪为未遂并均能得以从宽处罚处理，必将不利于对该类犯罪的有效打击，这从根本上而言也是违背立法意图的，这实际上是在否认走私的实质特征和后果特征，导致只要违反海关等法律规定一个特征就可以认定为走私的实际结果。

可见，司法机关只强调了从严打击而忽视了依法办事的法治基本原则，不能认为是正确的，更不能说是公正的。因为对于任何犯罪来说，都有犯罪黑数，总有一些犯罪不能被查处而得不到打击，为什么只针对走私犯罪强调为了打击而突破法律规定呢？

其实，所谓的将在海关监管现场查获的行为认定为犯罪未遂不利于严厉打击走私犯罪也是个伪命题，这在大多数案件中对于定罪量刑并无多大影响。因为，在海关日常工作中，对于货物或者物品实行抽查方式，并不是逢货必查、逢人必查，而真正在首次走私就被查获的情况是极少数，大多数单位和个人被查获前已经有多次走私成功的经历了，即使被查获的按照未遂处理，并不影响此前成功走私的部分按照既遂处理，因此，将在海关监管场所查获的走私犯罪按照犯罪未遂处理，并不会导致打击力度不足。对于个别运气太差的当事人，第一次走私就被查获而案发，对于依法认定为未遂并从轻处理，并不存在放纵之嫌。

结语

走私犯罪的既遂与未遂问题，虽然仅仅是个罪问题，对于打击犯罪来讲只是局部影响问题，但是，不可以对于其认定与界限可以随意进行。

之所以会出现《走私犯罪解释》第23条的问题，关键在于司法解释的起草与制定过程中，没有象其他民商事司法解释那样公开征求意见，实行科学、民主的制定过程，导致某些规定出现考虑不周、对法律理解错误的情况出现。

笔者建议，对于司法解释或者司法规范性文件的制定出台，不能仅仅在内部或者有关部门之间征求意见，也要履行公开的征求意见，注重严格依法解释，在制定出台后加强备案审查力度，确保杜绝不符合立法目的、原则和原意的司法解释和规范性文件出台，切实保证全面依法治国事业的进行。