文章来源于刑动派
作者：辛本华
来自庭立方事业合伙人团队
北京盈科（上海）律师事务所刑事部副主任
盈科全国刑委会涉税犯罪上海中心主任
质量控制中心主任
我国《刑法》第155条①明确规定：
下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
对于《刑法》第155条第1项规定的行为，通常称为间接走私②。也有观点认为，《刑法》第155条规定的两种情形，都属于间接走私③。
为便于讨论，本文只讨论“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品”的情形，不涉及“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”情形。
对于间接走私犯罪的处罚标准，司法解释没有单独进行明确规定，司法实践中通常与绕关走私、通关走私同等对待，主要以海关计核的偷逃应缴税额作为定罪量刑的标准，以此追究当事人的刑事责任。
虽然，目前发表的文章和观点没有出现对这样做法的公开质疑，但是笔者经过深入、认真的思考，对此做法提出反思，提出新的观点，请各位大家批评指正为盼！
01.目前司法实践中存在的主要问题
如前所述，司法实践对于间接走私的处罚标准完全照抄照搬《刑法》第153条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]10号，以下简称《解释》）第16条、第24条第2款的数额标准，即自然人犯罪分别以10万元、50万元、250万元作为数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准；单位犯罪对应的标准分别为20万元、100万元、500万元。
按照《刑法》第155条第1项的规定，间接走私是指行为人直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品且数额较大的行为。即间接走私是以成立其他走私作为前提条件的一种走私形式。
对于走私普通货物罪，其犯罪结果通常表现为“偷逃应缴税额”达到一定程度，具体数额标准前面已有叙述。
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而按照《刑法》第64条的规定，人民法院在判处行为人相应幅度的刑罚（包括主刑和附加刑）外，还通常判决追缴相应税款以及没收走私财物或者专门用于走私的作案工具。这就带来了一系列的问题。
第一，关于追缴税款。既然人民法院认定行为人偷逃应缴税额多少，则理所当然地要求主动补缴税款或者直接判决追缴。
然而，按照我国《海关法》以及《进出口关税条例》的有关规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。
也就是说，如果进口货物的收货人如实申报并足额缴纳了关税及海关代征税收，不可能造成偷逃应缴税额的后果，则不可能构成走私普通货物罪。如果进口货物的收货人、出口货物的发货人没有依法申报并缴纳税款，而是通过通关走私、绕关走私或者变相走私的方式偷逃应缴税额，那么海关或者人民法院应当判令追缴偷逃应缴税额。
但是，对于同一批次货物，按照正常的做法只需要通关一次，因此，如果偷逃应缴税额也只会偷逃一次。
但是，间接走私作为其他走私行为后面的一种走私方式，不可能再偷逃一次应缴税额，若按照海关计核的应缴税额认定犯罪并追缴相应税款，则必然面临重新补缴税款或者追缴税款的问题，造成重复处罚。
第二，间接走私作为其他走私既遂之后的一种实现既有利益的走私方式，其实质上实现了通过走私而获取的非法利益，从而鼓励了走私行为的泛滥。但是，间接走私，顾名思义，其对于法益结果的侵害不是直接的，而是间接的，其危害性应当轻于其他走私。按照海关计核的偷逃应缴税额，导致处罚必然过重。
因此，现有的处理模式存在缺陷，不符合公平正义的要求。
02.如何理解“依照本节的有关规定处罚”
由于《刑法》第155条没有明确处罚规则，而是笼统地规定“依照本节的有关规定处罚”，导致了理解上的偏差。
按照《刑法》第155条的字面含义，“依照本节的有关规定处罚”可能包括两种情形：
（一）对于罪名依照《刑法》分则第三章第二节的有关条文确定
按照这种理解，对于间接走私行为，分别按照《刑法》第151条、第152条、第153条、第347条、第350条的规定定罪。对于其处罚幅度应当另行寻找标准，以求罪责刑相适应。
（二）对于定罪与量刑标准均依照《刑法》分则第三章第二节的有关条文确定
司法解释以及司法实践坚持这一立场。《解释》第20条第1款明确规定：“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。”
对比以上两种解释方案，区别仅仅在于处罚标准的确定。但是两种方案的结果却存在极大的差别。
对于坚持第一方案的观点来说，虽然顾及到罪责刑相适应原则，但是面临“依照本节的有关规定处罚”的解释困境，通常的逻辑规律应当是依照《刑法》第155条之前的条文进行解释。
对于坚持第二方案的观点来说，虽然会导致对间接走私行为的处罚过重，但是好像坚持了刑法的“文义解释”。然而第二方案在具体解释上也不是完全符合《刑法》第155条“依照本节的有关规定处罚”的字面含义的。因为，第三百四十七条、第三百五十条的规定明显不属于《刑法》分则第三章第二节的有关规定。
此外，《刑法》第155条第1项还明确规定了定罪处罚标准是“数额较大”，而不是“偷逃应缴税额较大”或者“情节严重”。
如此一来，似乎两个方案均不妥当，只有通过修法来才能解决这一困境。但是，目前立法机关并没有对本条进行修改的考虑。
03.如何正确、全面理解《刑法》第155条
（一）关于“数额较大”
《刑法》第155条中两项间接走私行为，不论走私的货物、物品的种类是什么，都要按照“数额”定罪处罚，而不得以“数量”、“偷逃应缴税额”、“情节”确定定罪量刑标准。《刑法》第155条的用语与《刑法》第153条的规定区别非常明显，不可能是表述错误。对于直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品且数额较大的行为，不得依据偷逃应缴税额定罪量刑。
除了坚持文义解释的立场外，《刑法》还坚持责任主义，一般情况而言，直接非法收购走私进口的其他货物、物品的犯罪分子，不太可能对于上游的走私行为偷逃应缴数额多少具有认识可能性（不可能知道成交价格信息），反而增加了司法处理的难度。相反，如果坚持按照数额大小处罚，便于查证，容易处理，避免争议，具有较多的优点。
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（二）关于“本节的有关规定”
按照文义解释，《刑法》第155条中的“本节的有关规定”只能包括《刑法》分则第三章第二节，因此，《解释》第20条第1款才作上述理解。笔者认为，这种理解是片面的、有失偏颇。
首先，与《刑法》第154条对比，该条明确规定“依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚”，非常清晰，不可能存在争议，而《刑法》第155条中却使用“依照本节的有关规定处罚”的表述，存在明显不同。说明立法者意图不是局限于《刑法》第151条至第153条，还应当包括本节的其他条文，如《刑法》第156条、第157条的规定。
其次，“本节的有关规定”不包括《刑法》第347条、第350条。理由很简单，《刑法》第155条中的“本节的有关规定”用词很明确，而《刑法》第347条、第350条规定在《刑法》分则第六章第七节。对于直接收购走私的毒品、制毒物品的，要么为了出卖，要么是为了吸食，可按照相应的罪名处理，也不存在处罚漏洞。
再次，“本节的有关规定”不能排除《刑法》总则条文的适用。《刑法》第101条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”对于间接走私，也不可能例外。
04.解决方案
对于《刑法》第155条的解释，必须坚持严格解释的立场，解决方案必须符合罪责刑相适应的基本原则，必须让人民群众感受到符合公平正义的要求。如果解释的方法或者结论不当，则让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的努力就很容易落空。
第一，关于罪名，应当按照走私的货物、物品的种类进行确定，分别适用不同的罪名。
第二，间接走私必须按照《刑法》第155条规定的“数额”大小确定定罪量刑。但是具体数额的掌握不应太低，应当明显高于其他走私相应“偷逃应缴税额”对应的货物的数额标准。
第三，对于间接走私的处罚幅度，应当与《刑法》第156条保持相当。《刑法》第156条虽然未规定具体的追诉与定罪量刑标准，但是依照《刑法》第27条的规定，应当按照从犯（帮助犯）论处，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。间接走私实际上也是一种帮助犯，但通常不能与其他走私形成共同犯罪，因此，才有《刑法》第155条的规定，其危害性并不比帮助犯大，参照《刑法》第156条及第27条的处理是完全妥当的，且符合罪责刑相适应原则。
按照这样的解释方案，既坚持了文义解释、体系解释、目的解释的基本原理，又照顾了处理结果的公平性与合理性，具有妥当性。
①《中华人民共和国海关法》第83条也有类似规定。
②南英主编、裴显鼎、苗有水副主编：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年1月版，第257页。
③参见中国政府网：“常见的走私方式”，访问网址http://www.gov.cn/ztzl/djzs/content_476166.htm.
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