作者：唐怡（怡宝）
邛崃市人民检察院
员额检察官
3月20日早上，相信大家都已经看到了两高发布的《关于适用刑第三百四十四条有关问题的批复》（下简称：《珍贵树木》批复），对于长期在实践中纠缠不清的“野生植物”和“珍贵树木”进行了进一步的明确。但是还有两个问题，怡宝个人认为尚未明确。
先来看一下批复原文：
古树名木以及列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物，属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。
根据《中华人民共和国野生植物保护条例》的规定，野生植物限于原生地天然生长的植物。人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。非法采伐、毁坏或者非法收购、运输人工培育的植物（古树名木除外），构成盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪等犯罪的，依照相关规定追究刑事责任。
对于非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，依法应当追究刑事责任的，依照刑法第三百四十四条的规定，以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚。
鉴于移栽在社会危害程度上与砍伐存在一定差异，对非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑植物的珍贵程度、移栽目的、移栽手段、移栽数量、对生态环境的损害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
此前办理此类案件，都是适用法释【2000】36号的规定以及此后2008年最高检和公安部发布的《刑事立案追诉标准的规定》（一），其中对于“珍贵树木”的范围，包括了：
省级以上林业部门确定的重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木；
国家禁止、限制出口的珍贵树木；
列入国家重点保护野生植物名录的树木。
现在我们来对照着读一下《批复》与36号的司法解释，就会发现以下几个问题：
第一，可以看出，在2000年的解释中，多了一款“国家禁止、限制出口的珍贵树木”，根据2001年国家发布的禁止出口货物名录（一）中，即有楠木、樟木、红木、山毛榉木、泡桐木等多种树木，那么《珍贵树木》批复施行后，是否这一款即不再适用？若是人工培育的上述树木，甚至类似金花茶、珙桐、望天树等位列一级保护名录的植物，就可以有条件的进行砍伐利用了？
第二，无论是2000年36号司法解释，还是《珍贵树木》批复，均没有对“人工培育”做出明确界定，在过往办案实践中针对此概念就长期发生争议。典型的如：嫌疑人称，涉案的桢楠系自家在数年前买来栽种的，所以就属于人工种植而非野生。
乍一看这种说法确实没啥问题，但细想起来却有漏洞：总不能说我上山去挖一棵树苗，拖回来种在自家地里，几年以后就变成人工种植的吧？这其实就是一种移栽行为。例如，怡宝此前就办理过这样一个案子，嫌疑人说被砍的楠木是三十年前自己爷爷种的，但是经过林业部门鉴定，发现这些楠木树龄都是六十年以上，也就是说当年从后山挖回来种下时已经是三十年的树木了。
那么本次《珍贵树木》批复紧接着在第三条中针对“移栽”做出了规定：移栽行为以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚，但是如果同时没有对“人工培育”进行准确定义的话，那么在实践中可能会出现如下争议：
嫌疑人从野外挖回树种，在家中种植数年后砍伐，如果认定是“移栽”，那么就直接定非法采伐国家重点保护植物罪，但是如果认定为“人工培育”，则只能在实施通俗意义上的砍伐行为后，方能以滥伐林木罪判决，最终的入罪标准和最终刑罚差异较大。
而最坏的结果就是，此前对于非法采伐国家重点保护植物罪的理解更为通俗，即“砍树”，但是现在将“移栽”也纳入“采伐”的范围，就容易导致凡是在自己房前屋后种有桢楠香樟银杏等树木的居民，因为对于“人工培育”和“移栽”没有准确定义加以区分，都存在入罪风险。
第三，在怡宝过去所办理的此类案件中，多数情形为房主将自家房前屋后的树木（均声称是多年前自家长辈种植的）卖予他人，再由买家来实施具体的砍伐行为，如果基于过去的司法解释规定，买家的此种行为直接以非法采伐国家重点保护植物罪处罚即可。但是在《珍贵树木》批复施行后，则买家犯罪行为主观方面，就变成了需要依托卖家来认定，如果卖家告知“是移栽的”，那么就要定非法采伐罪。如果卖家说“是十年前我爷爷种的”，那就只能以滥伐林木罪处罚，对于一个行为是否构成犯罪和构成何种犯罪，基于当事人主观认识的做法早已被理论界诟病，现在更进一步要在嫌疑人的主观认识上再基于卖家的主观认识来定罪，则更加不稳固。
综上所述，怡宝认为，对于《珍贵树木》批复，接下来应该继续要有如下的举动：
一、对于“人工培育”和“移栽”进行明确定义和区分；
二、对于实务中常见的楠木、樟木类案件选取指导性案例给予办案指引。
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