作者：史纯律
江苏神阙律师事务所律师
原江苏省检察业务标兵
庭立方合规（风控）学院金牌讲师
引言
近日，Soul运营合伙人李某、员工范某因涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪被上海普陀区人民检察院批准逮捕。事情起因是两人通过“钓鱼”方式恶意举报竞争对手“Uki”，导致后者从2019年11月起被主流应用商店下架。
损害商业信誉、商品声誉罪上一次走进大众视野是2年前的“鸿茅药酒事件”，内蒙古凉城警方“千里追凶”，将远在深圳的谭秦东医生抓捕归案，用的罪名就是损害商业信誉、商品声誉罪。跟这次不同，谭秦东医生最终无罪释放，鸿茅药酒撤回报案，并发布企业自查报告，向社会公众致歉，所谓的被害人一败涂地。
从“鸿茅药酒事件”我们看到的是对权力迷信，而这次Soul事件，我们看到的是对法律的无知。
我们先要审视损害商业信誉、商品声誉罪的含义。关于本罪的法律规定并不多，除了《中华人民共和国刑法》第二百二十一条以外就只有《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第七十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条涉及本罪，前者确定了一个立案追诉的标准，后者是对相关罪名的竞合做了解释。
而根据现有的刑法条文和司法解释，商业信誉罪、商品声誉罪在适用上存在着比较高的门槛。
一是从行为上看，本罪的行为人应具有捏造并散布虚伪事实的行为。
本罪对行为人的主观认知程度的要求是很高的，发布对企业不利信息显然不等于捏造散布虚假信息，前者可能是由于行为人自身认知能力和视角不同的原因。“鸿茅药酒事件”中，谭秦东医生能够全身而退，最重要的原因就在于他发表的文章具有科学依据，符合医学常理，不能证明其是无中生有，恶意抹黑。
二是从结果上看，本罪属于结果犯，必须要造成重大损失或是有其他严重情节。
《立案追诉标准（二）》第七十四条虽然规定了五十万的数额标准，但是大多数案件中对于直接损失的估算始终是一个难点，司法实践中证明损失数额的证据主要是两类：
一是证人证言，即被害单位的相关客户单位及消费者作证称其因被告人损害商誉的行为而退订被害单位产品。但上述证据存在的争议在于相关单位及消费者本身与被害单位存在利害关系，其证言的客观性存在一定疑问。
二是司法鉴定、审计报告、价格认定表等专门机构出具的材料，但上述材料或是因缺乏具体资料而无法进行，或是仅为一种预期性的评估，只能说明会产生损失而无法量化损失数额。
鸿茅药酒事件中，鸿茅药酒公司的举证基本就是按这个思路来的，一是两家医药公司、7名市民证明其因谭秦东的文章要求退货；二是某会计师事务所作出《会计鉴定书》称，若两家医药公司履行合同，鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。至于最终的结果，大家也知道了。
《立案追诉标准（二）》第七十四条还规定了另外几种应当立案的情形，抛开最后一条兜底的其他条款，“造成公司、企业等单位停产六个月以上或者破产”这一条款在公开的24件案件中无一适用，适用频率最高的是“利用互联网或者其他媒体公开损害他人信誉、商品信誉的”。
但是需要注意的是，时至今日互联网已经成为最普遍的信息流通方式，在互联网上发布的信息之间的因为平台、知名度等原因，其影响力差别之大判若云泥，对于在互联网上发布的信息，仍要考量其影响力是否足以损害他人信誉、商品信誉，而不能理解为只要通过互联网发布就属于情节严重。
如果只要网络发布就是情节严重，意味着本罪实际成为了行为犯而非结果犯，显然有违立法本意。回看“鸿茅药酒事件”，抛开内容的真实性不谈，谭秦东发表在美篇上的《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文的阅读量仅为2241次，对鸿茅药酒名誉的损害程度是否已经达到需要刑法介入的程度存疑。
再看这一次的Soul事件，从目前披露的信息看，Soul运营合伙人李某、员工范某“完美”的“避开了”所有正确选项，成功破解了上述两个损害商业信誉、商品声誉罪中的认定难点。
首先，两人向监管部门举报的Uki平台的涉黄有害言论和图片系范某注册账号后发布，系自导自演，典型的捏造散布虚伪事实。
其次，在互联网行业中由于有大量后台数据的存在，有更充分的客观证据证明其损失。
李某、范某举报的结果是Uki软件在各大主流应用商店下架，流量、日活率等关键数据大幅下降。而在互联网领域，Uki这类流量应用其商业价值是和日活率客观数据直接绑定，数据都是留痕的。应用下架原因、下架时间、前后的流量差别、日活率差别，通过后台数据一目了然，而都是客观证据，证明力十足。
总之，这是一次破绽百出的犯罪。
管中窥豹，可见一斑。这次的Soul和Uki之争的背后是互联网领域空前惨烈的竞争，仅在两家公司所在的陌生人社交领域，2019年就有超过50个来自互联网大厂的App上线。残酷竞争之后就是竞争模式的不断升级，从商场到法庭，从民事到刑事，甚至从要你的钱，到要你的自由。
以损害商业信誉、商品声誉罪为例，从最高人民法院裁判文书网公开的刑事判决看，有91.7%的案件发生在企业和业务关联方之间，类似的情形也出现在侵犯商业秘密罪等案件中。总之，企业所面临的刑事风险早已不是仅仅来源于公权力的管控，市场竞争本身就隐藏着巨大的刑事风险。但是与不断上升的风险系数相比，许多企业的法律风险防控能力都没有得到同步的提升，两年前的鸿茅药酒公司，和这一次的Soul的经历都告诉我们，刑事法律这条道不好走。无论是报案人，还是被报案人，不论是传统行业大佬还是互联网新贵，都需要一个专业的领路人来协助他们控制和应对刑事法律风险。
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《中华人民共和国刑法》第二百二十一条 【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条 【损害商业信誉、商品声誉案（刑法第二百二十一条）】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；
2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。
（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条,利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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