第 1400 号——某受贿案
一、基本案情
被告人杨某，男，汉族，原系江苏省盐城市体育局原党委书记。2017年12月7日被逮捕。
江苏省盐城市人民检察院指控被告人杨某犯受贿罪，向盐城市中级人民法院提起公诉。
被告人杨某辩解：
（1）其在“双规”期间受到变相刑讯逼供, 故编造了部分犯罪事实，在侦查阶段为保持好态度，才继续保持了在纪委时的供述内容
（2）对收受倪某财物一节中的五幅字画的鉴定结论有异议，书画均是流传有序的真品，不应认定为受贿。其辩护人还提岀：被告人收受倪某财物一节事实中的字画的真假是以盐城市物价局价格认定中心的“价格认定结论书”为依据，该价格认定中心并无对字画真实性鉴定的资质和能力，虽价格认定结论书中提到“在南京市文物公司并聘请专家对价格认定标的进行了实物査（勘）验”，但无该公司盖章、专家身份、资质、签名等，形式上和实质上都不符合刑事诉讼程序中关于鉴定的相关规定，要求重新鉴定。
盐城市中级人民法院经审理査明：2003年至2017年，被告人杨某在担任盐城市体育局局长、党委书记期间，利用职务便利，为薛某、盐城市建筑设计研究院有限公司等单位或个人谋取利益，先后收受薛某、陈某、倪某等人贿送的款物，合计价值212. 7749万元。其中, 2010年上半年，杨某以出售字画为名收受倪某7万元；2010年下半年，杨某以出售字画为名收受倪某6万元；2012年下半年，杨某以出售字画为名收受倪某6万元；2013年下半年，杨某以出售字画为名收受倪某5万元；2014年春节前，杨某以出售字画为名收受倪某8万元。（其他部分犯罪事实略）
二、裁判观点
盐城市中级人民法院认为，被告人杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。杨某到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案部分受贿事实中具有索贿情节，依法予以从重处罚。被告人杨某检举揭发他人犯罪尚未査证属实，不构成立功。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
1、被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元
2、继续追缴被吿人杨某未退赃款人民币二百一十二万七千七百四十九元，上缴国库
一审宣判后，被告人杨某不服一审判决，提起上诉。
江苏省高级人民法院认为，上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且属数额巨大。一审判决认定的其中一笔受贿事实，即王雨和、王翼翔为杨某支付4万元鉴定费不构成受贿，一审判决认定其他事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑仍适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：
1、维持江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09刑初20号刑事判决第一项，即“被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元”
2、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09刑初20号刑事判决第二项，即“继续追缴被告人杨某未退赃款人民币二百一十二万七千七百四十九元，上缴国库”
3、继续追缴上诉人杨某未退赃款人民币二百零八万七千七百四十九元，上缴国库。
三、裁判理由
本案系被告人通过向请托人高价出售自己书画藏品的形式收受贿赂，共涉及五幅书画作品，分别为：陶冷月《山水画》、边寿民《芦雁图》、江寒汀《花鸟画》、李亚《花卉画》、李輝书法《畅我情怀》。案件审理过程中，对于该五幅书画作品的来源、真伪，除被告人在侦査阶段的供述外，难以收集到其他客观证据予以印证，被告人在法院审理期间推翻其在侦査期间所作的有关供述，否认其向请托人高价出售贋品书画藏品的受贿事实。考虑到五幅书画的真伪对于书画价格有重大影响，进而影响到案件定罪量刑，且书画真伪的认定具有专业性，因此，一、 二审两级法院均决定启动鉴定程序，委托专业鉴定机构对书画真伪进行鉴定。案件审理过程中，主要对以下三个问题，进行了分析认定。
（一）价格认定机构不具有书画真伪鉴定的资质
本案一审期间，办案机关委托物价局价格认定中心（现为发展改革委员会价格认定中心）对涉案五幅书画进行价格认定。物价局价格认定中心成立价格认定小组，聘请江苏省价格认定专家库中具有书画价格认定资质的三名专家对涉案书画进行了现场实物查（勘）验，在专家对涉案书画进行了真伪认定后，价格认定中心依据该真伪认定结论对涉案书画的价格进行了认定。专家对书画进行的真伪认定结论为：除李亚《花卉画》为真迹外，其余四幅书、画均为假。
关于价格认定机构的做法是否适当，价格认定结论能否直接作为书画真伪及价格认定的证据予以采信，办案过程中形成了两种意见。第一种意见认为，物价局价格认定中心仅能对书画价格进行认定，其不具有书画真伪鉴定资质，不能委托此类专家对书画的真伪进行鉴定，应委托有书画真伪鉴定资质的专业鉴定机构对涉案书画进行重新鉴定，价格认定结论书不应作为定案证据采信；第二种意见认为，物价局价格认定中心已聘请专家对书画进行真伪勘验，并依照勘验结论进行了价格认定, 价格认定结论书对书画真伪及价格的认定合法有效，应作为定案依据。
我们同意第一种观点，理由如下：
- 价格认定机构仅有价格认定权。价格认定机构进行价格认定的职责和权限来源于《中华人民共和国价格法》及国家发改委制定的 《价格认定规定》，价格认定机构的价格认定工作是价格工作的一种。《价格认定规定》第二条规定：“价格认定是指有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不能或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”根据该规定，价格认定机构的职责是对价格认定标的价格进行认定，而价格认定标的的真伪属于事实认定问题，需要办案机关在进行价格认定委托前确认和查明。国家发改委价格认证中心制定的《价格认定行为规范》第十三条规定：“有下列情形之一的，价格认定机构应当书面告知提出机关补充相关材料：……（三）应当提供有效的真伪、质量、技术检测鉴定报告而未提供的。”因此，办案机关在进行价格认定委托时，应首先査明价格认定标的的真伪，价格认定机构无权对涉案标的的真伪进行认定，若委托机关未就价格认定标的的真伪进行认定，价格认定机构有权要求委托机关补充认定材料。
- 现场勘验仅是价格认定的手段和方式，并非对涉案书画进行真伪鉴定。《价格认定行为规范》第十七条规定：“价格认定人员应当对价格认定标的进行实物査验、核实或者勘验，并记录查验或者勘验情况”；第二十条规定：“对特殊、专业性强的价格认定标的，查验或者勘验时可以聘请相关专家参加”；第二十一条规定：“查验或者勘验结果与价格认定协助书内容或者提出机关提供的相关材料不符时，价格认定机构应当要求提出机关书面予以明确，或者重新出具价格认定协助书”。根据上述规定，实物勘验目的在于对价格认定标的的基本情况予以査明，收集影响价格的相关信息，将査验结果与价格认定协助书进行核对，聘请相关专家参加是为了进一步增强对特殊价格认定标的的了解，更有利于核对、确认相关价格信息，并非为了确定价格认定标的的真伪。
- 即使物价局价格认定中心聘请的专家具有书画鉴定资质，但该书画真伪认定结论仍不宜视为鉴定意见。本案中价格认定机构聘请的三名专家系江苏省物价局价格认定专家库中的价格认定专家，且该三名专家同时就职于有书画鉴定资质的博物馆，尽管不排除三名专家具有书画鉴定资质，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十五条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……”即司法鉴定的鉴定机构和鉴定人均需要具有法定资质, 在价格认定机构不具有法定鉴定资质的前提下，其组织专家对涉案书画进行真伪认定不符合法律规定，即使其聘请的专家具有书画鉴定资质, 其所作的真伪认定结论仍不宜采信。
（二）职务犯罪涉案书画鉴定可以参照文物犯罪刑事案件的鉴定流程
关于书画鉴定机构的选取，第一种意见认为，应参照国家文物局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、海关总署共同制定的《涉案文物鉴定评估管理办法》（以下简称《文物鉴定评估办法》）的规定, 选取国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构和予以备案的文物鉴定评估人员，对涉案书画进行真伪鉴定。第二种意见认为，《文物鉴定评估办法》系根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文物保护法）、 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨碍文物管理刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《妨碍文物管理刑事案件解释》）制定，《文物鉴定评估办法》第二条规定“本办法所称涉案文物，专指文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物”，因此，《文物鉴定评估办法》 仅适用于文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物鉴定评估，本案为职务犯罪，且本案争议标的为书画，与文物不同，不应参照《文物鉴定评估办法》的有关规定对涉案书画进行鉴定。
我们同意第一种意见，认为本案涉案书画应参照《文物鉴定评估办法》进行真伪鉴定。理由如下：
涉案四幅书画如果为真迹，均应系具有一定历史、文化价值的珍贵艺术品，属于文物类书画范畴。
（1）书画是书法和绘画的统称，是一个相对宽泛的概念。书画可分为文物类书画和非文物类书画。刑事诉讼所涉书画，应是具有一定经济价值且属于涉案财物的书画。在一些法律规范性文件或涉案财物论文中经常将书画与文物并列列举，这样的并列列举容易将书画与文物割裂区分，不利于我们认识到部分书画的文物属性。《文物鉴定评估办法》 第五条对文物种类进行了划分，根据该条规定，“可移动文物鉴定评估的类别包括陶瓷器、玉器、金属器、书画、杂项等五个类别”，即部分书画属于可移动文物范围。文物类书画的真伪对书画价值的认定具有巨大影响，鉴于该类书画作品真伪的判断具有专业性，故在选择鉴定机构、鉴定人时应慎重考量。
可借鉴、参照文物保护法及其配套相关规定对涉案书画性质进行初步判断。文物保护法及《文物保护法实施条例》将历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品作为受国家保护的文物，刑事审判人员不可能对哪些书画属于珍贵的艺术品有明确的认识，但可以参照文化和旅游部、国家文物局相关可操作性的规定，结合司法办案实践进行适用。《文物进出境审核管理办法》规定，文物进出境需要审核机构审核，审核中需要文物鉴定人员参加并进行鉴定。其中第八条规定：“下列文物出境，应当经过审核：(一)1949年(含)以前的各类艺术品、工艺美术品……(六)国家文物局公布的限制出境的已故现代著名书画家、工艺美术家作品。”文化部(即现在的文化和旅游部)于2012年7月1日公布了《1949年后已故著名书画家作品限制出境名单》《1795年至1949年间著名书画家作品限制出境名单》;国家文物局于2013年发布了《1949年后已故著名书画家作品限制出境鉴定标准(第二批)名单》。根据上述文件规定，1949年以前的书画艺术作品、近现代以来列入上述名单的著名书画家的相关作品均可能属于国家保护的珍贵艺术品，如果刑事案件涉案书画属于上述规定范畴，均应属于文物类书画。
经査阅资料，本案四幅书画的作者均为我国书画界著名书画家。其中，边寿民(1684 ~ 1752)、李鱒(1686 -1756)为清代著名书画家, 是“扬州八怪”中的二位，作品符合上述《文物进出境审核管理办法》 规定的“1949年以前的各类艺术品”的规定；江寒汀(1903 - 1963) 被列入了上述《1949年后已故著名书画家作品限制出境名单》，上述书画作品参照前述标准均可能属于文物；陶冷月(1895 - 1985)的《山水画》虽不符合上述规定，但经调查咨询博物馆专家，陶冷月为近代著名的已故书画家，其作品价格不菲，具有一定的历史、文化价值，宜列入文物范畴，故上述四幅书画作品均可委托文物领域的专业鉴定机构就书画真伪进行鉴定。关于李亚的《花卉画》，一审采信了价格认定中心的价格认定结论，认定该作品为真品，价格为2500元，由于该作品的金额较小，且认定该作品为真系有利于被告人的认定，从诉讼效率及经济的角度考量，二审期间没有必要再就该作品的真伪进行鉴定。
对职务犯罪文物类书画参照《文物鉴定评估办法》鉴定符合立法原意。2018年《文物鉴定评估办法》出台后，为便于理解执行，国家文物局相关部门负责人曾就《文物鉴定评估办法》对涉案文物鉴定评估是如何定位和定性的问题进行解答：涉案文物鉴定评估在《文物鉴定评估办法》中定位于开展文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物的鉴定评估，包括刑法分则第六章妨碍文物管理罪中规定的有关文物犯罪和刑法分则其他章节中规定的走私文物罪等罪名涉及的文物鉴定评估，以及其他刑事犯罪，例如，贪污罪、受贿罪、盗窃罪可能涉及的文物鉴定评估。因此，《文物鉴定评估办法》的适用范围覆盖了刑事案件中可能涉及的任何文物的鉴定评估，不仅仅适用于文物犯罪刑事案件。
对文物类书画进行真伪鉴定属于《文物鉴定评估办法》规定的鉴定评估内容。《文物鉴定评估办法》第十一条规定：“可移动文物鉴定。评估内容包括：（一）确定疑似文物是否属于文物；（二）确定文物产生或者制作的时代；……（六）其他需要鉴定评估的专门性问题 ……”确定疑似文物是否属于文物、文物的产生或者制作年代，即可确定涉案文物类书画的真伪。
参照《文物鉴定评估办法》的有关规定对涉案书画进行鉴定有利于保障被告人的权利。就本案涉案书画鉴定机构的选择，我们向不同省份的多个单位询问、了解，有的单位认为可直接委托当地的博物馆进行书画真伪鉴定；有的单位选取的艺术品鉴定公司（工商登记备注为艺术品鉴定）;有的单位建议我们委托文物商店或文物拍卖行。同上述做法相比较，我们认为由办案机关委托《文物鉴定评估办法》规定的国家文物局在全国范围内遴选的指定的涉案文物鉴定评估机构更具有专业性与科学性，更有利于保障被告人的权利。
（1） 一般国有博物馆（院）机构不具备文物鉴定资质。《文物鉴定评估办法》系根据文物保护法、《妨碍文物管理刑事案件解释》制定, 国家文物局依据《文物鉴定评估办法》分两批在全国范围内遴选的41家国有文物博物馆均具有文物鉴定资质，这些鉴定机构亦当然具有书画类文物的鉴定资质，除这41家国有文物博物馆机构外的其他文物博物馆均无刑事案件涉案文物鉴定资质。
艺术品鉴定公司通常不具有文物类书画鉴定资质，且不具备文物类书画的鉴定能力。部分书画是文物，非文物类书画多为现代艺术品，部分公司工商登记为艺术品鉴定亦是针对该类现代艺术品，该类公司均没有文物鉴定资质，且亦不具有对文物类书画进行鉴定的专业人员、知识背景和硬件条件，因此，不应委托该类艺术品鉴定公司进行文物类书画鉴定。
《文物鉴定评估办法》选取的鉴定评估机构具有业务质量的保障。承担涉案文物鉴定的机构均从国有文物博物馆机构中选取，除具有独立的法人资格和必要的硬件条件外，还具备较强的鉴定评估人员力量和鉴定评估组织经验。
基于上述理由，法院最终依照《文物鉴定评估办法》规定的程序, 委托国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构对本案涉案书画进行真伪鉴定。
(三)鉴定人未签字的书画鉴定意见不应采信
在决定对涉案四幅书画作品选取《文物鉴定评估办法》指定的鉴定机构进行鉴定后，我们了解到江苏省内具有涉案文物鉴定资质的单位有三家，分别为南京博物院、苏州文物商店、淮安博物馆。南京博物院接受委托后对本案涉案四幅书画作品先进行了鉴定，鉴定结论为四幅书画作品均为假，但南京博物院出具的鉴定报告中没有鉴定人签字，仅有南京博物院的公章。
关于该份鉴定报告能否作为定案证据，办案中存在两种不同意见。第一种意见认为，南京博物院并非仅就该份鉴定报告不进行鉴定人署名，该份鉴定报告为南京博物院专家现场鉴定所下结论，鉴定专家虽未在鉴定报告签字，但鉴定报告加盖了南京博物院公章，可作为定案证据。若对鉴定人或鉴定意见存在异议，可至博物院当面询问鉴定人。第二种意见认为，鉴定人签字是基本的鉴定原则，是强制性规定，未经鉴定人签字的鉴定意见一律不能作为定案的证据。
我们同意第二种意见，最终委托淮安博物馆对涉案四幅书画作品进 行重新鉴定。理由如下：
鉴定文书经过鉴定人签字才能作为定案证据是法律的强制性规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 （以下简称《司法鉴定管理问题的决定》）、司法部《司法鉴定程序通则》《文物鉴定评估办法》均对鉴定人签字作出了明确规定，《刑诉法解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（七）鉴定文书缺少签名、盖章的。鉴定人不签字的专家意见一律不得作为定案证据。”《刑诉法解释》第八十五条为强制性规定，未经鉴定人签字的鉴定意见不能作为定案证据。
鉴定人签字代表了鉴定人对鉴定意见的认可，是鉴定人承担鉴定责任的依据。《司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”我国司法鉴定实行鉴定人负责制，因此，鉴定人对于其出具的鉴定意见应该承担责任，鉴定人在鉴定文书上签名或个人盖章，在代表鉴定文书来源于签名者的同时，还代表着签名者确认文书的内容，并对文书的完整性及意见负责。鉴定机构在鉴定文书的盖章表明文书由该单位确认，是鉴定机构承担责任的依据，鉴定机构的盖章并不能代替鉴定人的签字，鉴定机构的盖章不是鉴定人承担责任的依据，鉴定人在鉴定机构在鉴定文书盖章的同时，需要在鉴定文书上署名或签章，作为其承担责任的依据。
鉴定人签字有利于保障被告人的诉讼权利。本质上，鉴定人的鉴定意见对刑事诉讼被告人的权利产生了处置和影响，当事人应知道对其权利产生处置和影响的鉴定人姓名，以行使申请鉴定人回避、审査鉴定人资质、申请鉴定人出庭说明情况等诉讼权利，若鉴定人不在鉴定报告签字，则被告人的权利无法保障。
综上，二审法院依据法律及相关司法解释规定，委托国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构对本案涉案书画进行真伪鉴定，并严格按照刑事诉讼法关于证据的审査规定进行审查，最终采信了资质齐备、形式完整的文物鉴定意见，是正确的。
四、案例来源
刑事审判参考（总第 125 集）
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