第448号——古某等非法经营案
一、基本案情
2003年5月，同案人何某（另案处理）得知朱某（另案处理）需要盐酸氯胺酮注射液用于制造毒品，即决定联系货源购买。何某找到被告人陈某打听能否买到盐酸氯胺酮注射液，陈某又联系了被告人古某，向古提出要购买盐酸氯胺酮注射液。
古某见有利可图，便于5月下旬始至7月下旬，冒用广东省医药进出口有限公司的名义，分6次向山东省方明制药有限公司以每支人民币0.62元的价钱购入盐酸氯胺酮注射液共220箱（每箱3000支，共660，000支）。每次货到后，古某即与被告人古某2一起到广州火车站提货，再将货运送至珠海市斗门县康鸣医药有限公司驻广州办事处，以每支人民币1.27元的价钱卖给陈某。陈某购人后以每支人民币1.78元的价钱卖给何某，何某购入后以每支人民币3.5元的价钱出售，并派同案人“阿蛇”（另案处理）将购买的盐酸氯胺酮注射液从广!州运到东莞市长安镇交给被告人余某，余某重新加上外包装后将货物运送到深圳市及东莞市常平镇等地交给朱某等人。古某获利人民币50多万元，分给古某2人民币13万元；陈某获利人民币336，600元，余某获利人民币3万多元。朱某购买盐酸氯胺酮注射液后，组织同案人施某、叶某（均另案处理）将盐酸氯胺酮注射液提炼成氯胺酮晶体。
东莞市中级人民法院审理后认为，被告人古某、陈某、古某2、余某的行为均已构成非法买卖制毒物品罪。在共同犯罪中，古某、陈某均起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；余某、古某2均起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。古某能协助公安机关抓获陈某，有立功表现，依法应从轻处罚。
一审宣判后，被告人古某、陈某、余某以案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品为由提出上诉，被告人古某2以原判量刑过重为由提出上诉。
二、裁判观点
广东省高级人民法院审理后认为，上诉人古某、陈某、余某、古某2未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予严惩。其中，古某、古某2是共同犯罪；陈某是单独犯罪。在共同犯罪中，古某起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；余某、古某2均起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。古某归案后协助公安人员抓获了陈某，有立功表现，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但适用法律错误，定性不准，量刑不当，依法应当改判。判决如下：
1.撤销广东省东莞市中级人民法院（2004）东中法刑初字第5号刑事判决。
2.上诉人古某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
3.上诉人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
4.上诉人古某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
5.上诉人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、裁判理由
本案审理过程中，东莞市人民检察院指控被告人古某、陈某犯贩卖毒品罪，被告人余某、古某2犯运输毒品罪；东莞市中级人民法院一审认定被告人古某、陈某、余某、古某2犯非法买卖制毒物品罪；广东省高级人民法院终审改判四被告人非法经营罪。上述三个司法机关对案件性质的认定有如此大的差别，归根到底，是由于对案发时盐酸氯胺酮注射液性质的认识不同，因此，正确认定盐酸氯胺酮注射液的性质是本案正确定性的关键。
1.案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。
毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国刑法第三百四十七条第一款明确规定了毒品的范围，即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。据此规定，可以看出，除刑法明文规定的三种毒品外，其他毒品的范围还需要根据行政法规来进行确定。根据职能分工，国家食品药品监督管理局是管理麻醉药品和精神药品的专门行政机关，有权限界定能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的外延。因此，对刑法中“其他毒品”的界定，应当根据国家药品监督管理机关公布的相关法规予以确定。
本案各被告人贩卖、运输的盐酸氯胺酮注射液，显然不是刑法明确规定的三种毒品。但其是否属于刑法规定的“其他毒品”，我们需要依照国家药品监督管理机关的相关行政法规来予以界定。
原国家药品监督局是国家药品监督管理机关，其公布的《盐酸氯胺酮注射液说明书》规定：盐酸氯胺酮注射液的主要成分是盐酸氯胺酮，化学名称是“2一（2一氯苯基）一2一（甲氨基）环己酮盐酸盐”，
英文名称为KETAMInEHYDROCHLORIDEInJECTIOn，是一种无色澄明液体。其于2001年下发了《关于氯胺酮管理问题的通知》（国药监安[2001]235号）规定：“氯胺酮原料药按第二类精神药品管理；氯胺酮制剂按处方药管理。”由于盐酸氯胺酮注射液是氯胺酮制剂的一种，据此规定可以看出，盐酸氯胺酮注射液与氯胺酮的法律性质完全不同，前者只是处方药，后者则是精神药品。2003年2月11日，原国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的补充通知》（国药监安[2003]56号）规定“氯胺酮游离碱及其可能存在的盐均按第二类精神药品管理，其管理按照《精神药品管理办法》和《关于氯胺酮管理的通知》的规定执行。”该规定仍未明确将氯胺酮制剂纳入精神药品范围。本案审理中，广州市药品监督管理局于2004年1O月12日在给广东省高级人民法院的《关于氯胺酮游离碱及其可能存在的盐是否包括盐酸氯胺酮注射液问题的复函》中明确指出：“国药监安[2003]56号文中所指的氯氨酮游离碱及其可能存在的盐不包括盐酸氯氨酮注射液。”故在此期间，盐酸氯胺酮注射液的法律性质仍是处方药。然而实践中，一些具备合法生产、销售、使用资格的盐酸氯胺酮注射液的企业或医疗机构，由于管理混乱或为利所驱，违规将盐酸氯胺酮注射液贩卖给不具有经营、使用的企业或人员，导致盐酸氯胺酮注射液流散于社会，被不法分子予以利用，加工成一种新型毒品——氯胺酮粉末（俗称“K”粉）。由于“K”粉吸食方便，人体吸人“K”粉后，短时间就可致心血管极度兴奋，受到吸毒者的青睐，逐渐成为当今社会尤其是歌舞厅等娱乐场所盛行的一种“主流”毒品。针对此现象，为维护人民群众身体健康，遏制因氯胺酮注射液滥用而引发的犯罪，2003年9月28日，国家食品药品监督管理局发布了《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》（国药监安[2003]272号）中规定：“目前已经我局批准生产的氯胺酮制剂为盐酸氯胺酮注射剂（含注射液及冻干粉）。自2003年11月1日起，氯胺酮（包括其可能存在的盐）制剂按第二类精神药品管理。”自此，盐酸氯胺酮注射剂才被法律规定为精神药品。本案发生于2003年5月至7月，此时，盐酸氯胺酮注射液尚未被规定为精神药品，不属于刑法规定的“其他毒品”，因此，本案各被告人非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。需要注意的是，如果行为人非法贩卖、运输盐酸氯胺酮注射液的行为发生在2003年11月1日后，则其行为构成贩卖、运输毒品罪。
2.案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。
刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品罪，属于空白罪状，该罪规定的制毒物品还要参照其他有关法律、法规的规定来补充确定。用来补充说明和确定空白刑法分则罪状的法律、法规称为补充规范。补充规范起着填补刑法分则个罪构成要件的作用，是对刑法罪状进行补充说明的间接刑法渊源。在我国司法实践中，除了法律、法规可以作为刑法的补充规范外，司法解释也是空白刑法罪状补充规范的一种重要形式。
本案中涉及的盐酸氯胺酮注射液，是否属于第三百五十条规定的制毒物品，需要其他法律、法规以及司法解释等补充规范来明确。刑法第三百五十条对制毒物品的表述是：“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。”该条文采取列举加概述的方式对制毒物品的范围进行了规定，但是，何谓“其他用于制造毒品的原料或者配剂”仍然不明确。我们认为，根据我国加入的有关国际禁毒公约及刑法第三百五十条的规定，制毒物品的范围应为《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定管制的22种化学品及刑法第三百五十条作出特别规定的三氯甲烷，共计23种化学品。经查，盐酸氯胺酮及其注射液均不在该23种化学品之列。2004年4月30日，最高人民法院研究室发布的《关于非法买卖盐酸氯胺酮行为法律适用问题的答复》规定：“行为人在2003年2月原国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的补充通知》以前非法买卖盐酸氯胺酮，构成犯罪的，按照非法买卖制毒物品罪追究刑事责任。”该规定也仅仅是明确了2003年2月以前盐酸氯胺酮按照制毒物品处理，而并未涉及盐酸氯胺酮注射液的性质。从上述分析可以看出，本案案发时，没有任何法律、法规及司法解释将盐酸氯胺酮注射液规定为制毒物品。因此，根据罪刑法定原则，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。
3.本案案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为应以非法经营罪定罪处罚。
从前述分析可知，本案中的盐酸氯胺酮注射液在案发期间既非毒品，也非制毒物品。但是，2001年原国家药品监督管理局《关于氯胺酮管理问题的通知》第九条规定：“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”可见，在本案案发期间，盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品，完全符合刑法第二百二十五条第（一）项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征，只能在医疗机构凭医生处方使用，连零售药店都没有资格经营氯氨酮制剂，更不论个人经营了。因此，被告人古某、陈某、余某、古某2在未经许可实际上也不可能得到许可的情况下非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，在性质上属于非法经营行为。
由于刑法第二百二十五条规定的非法经营罪是以“情节严重”作为罪与非罪的标准，对本案四被告人的非法经营行为能否以非法经营罪追究刑事责任就涉及如何界定行为人非法经营行为的情节是否严重的问题。对此，在司法实践中，我们应当结合其非法经营行为的行政违法性、危害后果、非法经营数额和违法所得数额等因素来全面分析认定。
结合本案案情考察，首先，四被告人违反了我国药品监督管理法规，大肆进行可用来制造毒品的盐酸氯氨酮注射液的非法买卖，严重干扰了国家对盐酸氯氨酮注射液经营的正常管理秩序，具有严重行政违法性。其次，从危害后果看，本案的非法经营行为不仅直接侵犯了国家对医药市场的正常管理秩序，而且由于犯罪对象的特殊性，还间接侵犯了国家对精神药品的管制。尽管从刑法上不宜认定为非法买卖制毒物品罪，但是，上述四被告人的行为导致了大批制剂被不法分子利用制成氯胺酮这种毒品以及部分氯氨酮毒品流入社会的严重后果。最后，从非法经营和违法所得数额来看，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液达220箱（每箱3000支，共66万支），古某非法经营数额为40.92万元，违法所得数额为37万元；陈某违法所得为33.66万元；古某2违法所得为13万元；余某违法所得为3万余元。结合2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条规定的个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的非法经营罪追诉标准，非法经营数额与违法所得数额均较大，理应追究刑事责任。综上，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，已经达到情节严重的程度，二审法院以非法经营罪对四被告人定罪处罚的判决是正确的。
四、案例来源
《刑事审判参考》（2007年第4集，第57集）
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