【第1210号】朱某、周某、谢某非法经营案
一、基本案情
被告人朱某任法定代表人的豪门公司于2006年6月成立，经营范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。2008年年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司（以下简称凯通公司）签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，朱某向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱某继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了2009年的管理费。2009年年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（以下简称广益公司）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48cc的“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证（摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。
一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周某、谢某不应当被追究刑事责任为由，撤回对周某和谢某的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。
二、裁判观点
赤壁市人民法院认为，被告人朱某违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱某有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人朱某不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱某及其辩护人提出：（1）朱某通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）未将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱某的承包经营行为认定为非法经营罪有失公平。（3）朱某生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱某明知自已可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动到案”，应从轻处罚，原判刑罚过重。
咸宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问題，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
三、裁判理由
（一）本案中的涉案车辆不属于刑法意义上的伪劣产品，被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪
关于本案中的涉案车辆是否属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，我们认为，本案中的涉案车辆不属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由是：（1）对某一产品进行鉴定，应该首先确认产品本身的属性，然后才能依据其固有属性进行合格与否的鉴定。本案中，被告人朱某等人生产、销售的产品属于摩托车，但侦查机关却以燃油助力车的参数为依据对涉案车辆进行鉴定，由于改变了车辆的属性才导致被评定为伪劣产品。（2）根据一审期间公诉机关提供的湖北军安司法鉴定中心出具的鉴定意见，本案中的涉案车辆经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定。
1.认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第十六条第二款规定的质量要求的产品。本案中的涉案车辆经鉴定符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。本案中的涉案车辆之所以成为道路安全隐患，是因为被告人宋某等人将其以燃油助力车的名义销售，导致车辆脱离了应有的监管。简言之，是朱某等人规避管理的销售方式而非产品质量问题导致涉案车辆存在安全隐患。
2.不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量问题。实践中，经常出现生产销售产品的实际规格与标注不一致的情况，对此应根据实际情况分析认定，不能简单地一概认定为质量有问题，更不能以销售方式来决定产品质量，进而认定属于“以次充好”的产品。产品质量主要是由生产过程决定的，单纯的销售方式无法影响产品质量。本案中的涉案车辆虽然是以燃油助力车的名义对外销售，附随的合格证上标注的也是助力车，但是其各项技术指标是按照摩托车的标准进行配置，经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，不属于“以次充好”的情形。此外，根据《解释》第一条第二款规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。涉案车辆具有正常的道路行驶功能和使用性能，也不属于“以假充真”的情形。
3.本案中三被告人的行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的一般行为特征。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费者往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人朱某等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费者的噱头加以宣传，消费者对车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。
综上，被告人朱某等人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
（二）被告人朱某无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周某、谢某以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪
对于被告人朱某无证生产摩托车的行为是否构成非法经营罪，我们认为，被告人朱某的行为构成非法经营罪。
1.被告人朱某非法生产摩托车的行为违反了国家规定
我国对摩托车生产实行生产准入制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院2004年公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》）附件第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，2009年、2016年，国务院对《决定》进行修正，保留了该项行政许可。原国家经贸委2002年发布的《摩托车生产准入管理办法》规定，国家对摩托车生产实行准入制度，未经国家经贸委批准，任何企业和个人不得擅自从事摩托车生产。为严格执行许可制度，工信部、国家发改委等部委又下发多个文件，①对委托生产等行为作出明确限制，强调摩托车生产企业本身必须获得行政许可，异地生产行为也应获得行政主管部门的批准。此外，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等行政法规和规范性文件的规定，②生产助力车也需要获得许可。值得注意的是，有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定类似的行政许可。
本案中，朱某的豪门公司本身无摩托车生产资质，其通过与其他企业签订挂靠协议的方式异地生产摩托车的行为未获得行政主管部门的批准，且其挂靠行为也不能使其获得生产摩托车的合法资格。综上，朱某在没有生产资质的情况下生产摩托车的行为应属于无证生产，违反了国家规定。被告人周某谢某只有销售摩托车的行为，未参与生产摩托车，我国目前对销售摩托车的行为并未如生产摩托车那样作出严格的准入规定，应认定周某、谢某的销售行为未违反国家规定，不构成犯罪，故一审法院裁定准许检察机关撤回对该二被告人的起诉。
2.被告人朱某违法生产摩托车的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，已达到“情节严重”的程度
（1）朱某的豪门公司违法生产的时间跨度长、销售数量和金额巨大。
豪门公司从2010年上半年开始生产“新阳光”牌摩托车，至2012年案发，违法生产了1万余辆，仅2011年3月至2012年11月，朱某向被告人周某的胜隆经销部销售的摩托车就有1620辆，销售金额达400余万元。（2）朱某违法生产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱某在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全
3.被告人朱某无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序
从实践中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案车辆具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。
需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号），逐级报最高人民法院请示。
四、案例来源
刑事审判参考（总第 111 集）
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