适用兜底性条款规定应当考虑的因素

一、基本案情

      2014年11月13日至2015年1月20日期间，被告人王某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，非法经营数额218288．6元，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法获利6000元。案发后，被告人王某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王某主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。
　　巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人王某违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288．6元，数量较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王某主动到公安机关投案自首，有自首情节，主动退交全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且不会对所在社区产生重大不良影响，决定对被告人王某依法从轻处罚并适用缓刑。
　　宣判后，被告人王某未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
　　再审中，被告人王某及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。巴彦淖尔市人民检察院提出了被告人王某的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。被告人王某在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了被告人王某无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，根据刑法谦抑性原则，应宣告被告人王某无罪。

二、裁判观点

        巴彦淖尔市中级人民法院经公开开庭审理，认为原审判决认定的被告人王某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王某无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，被告人王某及其辩护人提出的王某的行为不构成犯罪的意见成立。遂于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决，撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王某无罪。

三、裁判理由

        （一）适用兜底性条款裁判的规则
　　《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款。对于兜底性条款，应当深刻理解相关法律体系结构及立法背景，分析适用条款后产生的社会效果，慎重适用。因而，对本条兜底性条款的内容和范围，应遵循罪刑法定的原则进行严格解释。
　　最高人民法院2011年4月8日下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号，以下简称《通知》）要求：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围……有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”对该条兜底性条款适用的慎重程度由此可见一斑。据此，在尚无相关司法解释的情况下，认定无证收购和销售粮食的行为是否构成非法经营罪，必须逐级请示最高人民法院，由最高人民法院作出相应判断。
　　原审法院未经请示最高人民法院，认定王某违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，数额较大，其行为构成非法经营罪并判处有期徒刑缓刑，属于诉讼程序不当、适用法律错误。经最高人民法院指令再审，改判王某无罪，纠正了错误判决。
　　（二）适用兜底性条款规定应当考虑的因素
　　首先，遵循“罪刑法定”原则严格解释兜底性条款的内容和范围。兜底性条款在发挥其堵截犯罪功能时，必须遵循法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延，不到不得已时不用的规则。因此，认定非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应有必要的限定。构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：其一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提。即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与未经许可经营专营、专卖或限制买卖物品等具有相同性质的行为，侵害的法益应当相同。司法实践中适用应当特别慎重，其他构成该罪的行为须是“法律规定”或司法解释规定可纳入非法经营罪的行为，不得随意扩大适用，须按规定逐级向最高人民法院请示。具体到本案，与非法经营罪明确列举的前三项行为比对分析，粮食既不属于《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品。其二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。
　　其次，树立谦抑性刑事司法理念，充分考量所适用法律产生的社会背景及社会效果。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出（少用甚至不用刑罚）获取最大的社会效益（有效的预防和抗制犯罪）。具体而言，“在追究嫌疑人刑事责任时注意克制，不能超过公正报应、有效预防和必要矫正所需要的限度配置和适用刑罚，防止定罪量刑过度。在现有法律范围内不逾越法律规定的框架，在有罪和无罪判断上不勉强定罪。考虑犯罪的社会危害性、原因、被告人情况、认罪态度等诸多情节来综合判断，不按犯罪处理效果更好，裁判结果更容易被社会公众接受，避免判后引发申诉信访问题”。①针对具体案件，应当综合案件情况对刑事处罚的必要性进行考量，对于可通过民事、行政法律手段妥善处理的，则无须通过刑罚加以规制。市场经济的本质属性要求刑法对市场经济行为的介入应当保持审慎的态度，秉持谦抑的价值取向，适当限制和减少刑罚的适用。
　　（三）应当结合案件对违法性进行实质审查
　　违法性从形式上看，是指违反法秩序或法规范，实质是违反法规范背后的社会伦理规范。本案中，被告人王某没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，确实违反了当时《粮食流通管理条例》（以下简称《条例》）、《粮食收购资格审核管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的相关规定，违法经营的数额也达到立案标准。如果不考虑《通知》所规定的限制，本案从形式上符合该罪的构成要件，但是否构成犯罪、是否应当追究被告人的刑事责任则需要进一步分析。此类行为人罪应具有与《刑法》第二百五十五条前三项规定的行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。本案王某收购玉米，虽然没有取得许可，形式上属于违法经营，但首先，王某收购玉米的行为是河套地区农民粮食经纪人普遍的一种行为，其购销行为发生在粮农与粮库之间，起到了粮食买卖的桥梁纽带作用，上门帮助农民脱粒，进而收购粮食，解决了农民卖粮难，起到了便民利民的作用，并没有阻碍、破坏粮食流通的正常渠道，没有影响到国家粮食购销市场秩序、粮食价格体系，未对粮食安全造成危害；其次，王某并没有囤积居奇，哄抬价格，谋取暴利等行为，没有达到严重扰乱市场秩序的程度。客观而言，王某的行为在一定程度上减轻了农民卖粮的负累，促进流通，有益于粮食市场。因而王某的收购行为并没有实质的社会危害性，不具备与《刑法》第二百五十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，应不构成非法经营罪。

四、案例来源

       刑事审判参考（总第 118 集）