第1318号——上海万晖特工贸有限公司、谢某非法经营案
一、基本案情
2020年1月初，被告人谢某在经营被告单位上海万晖特工贸有限公司过程中，以5．125元／盒的价格从艾迈柯思贸易（上海）有限公司购入一批爱马斯牌一次性使用无纺布口罩（规格：50只／盒），在名为“上海万晖特耗材”的淘宝店铺以7元／盒的价格进行销售。同年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。后被告人谢某明知口罩系疫情防控急需的物品，仍于1月23日至1月29日抬高口罩价格，将此前正常售价7元／盒，从21元／盒陆续涨至198元／盒，累计销售1981盒，销售金额174805．4元，违法所得160938．4元。
2020年2月10日，上海市松江区市场监督管理局对本案立案调查，并于同年3月1日将案件移送上海市公安局松江分局，被告人谢某于同年3月2日被公安机关抓获。事发后，被告单位上海万晖特工贸有限公司陆续退还了57063．2元，并在本院审理过程中向本院缴纳了剩余违法所得103874．2元。
二、裁判观点
上海市松江区人民法院认为，被告单位上海万晖特工贸有限公司在新型冠状病毒肺炎疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取15倍以上的暴利，违法所得高达16万余元，严重扰乱市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人谢某作为公司主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任。被告单位及被告人如实供述上述犯罪事实，系坦白，且退缴违法所得，在行政立案之后有捐赠抗疫物资的行为，均可依法从轻处罚。
三、裁判理由
（一）利用疫情“哄抬物价”等行为依法可以构成非法经营罪
我国刑法第二百二十五条规定了非法经营罪。该条第（一）项至第（三）项明文列举了三种非法经营行为，第（四）项则属于兜底性条款，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该款是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：（1）行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；（2）行为违反国家规定；（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。最高人民法院也多次采用司法解释的方式对此作出规定，如1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，规定以非法经营罪定罪处罚；2000年《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》中规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，等等。
疫情灾害期间，行为人实施利用疫情“哄抬物价”的违法犯罪行为，严重扰乱了市场秩序，引发公众恐慌情绪，必须坚决依法打击。对此，2003年《最高人民法院、最高人民检察关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条明确规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚”，这为惩治相关犯罪提供了明确的法律依据。
最高人民法院、最高人民检察院之所以将疫情灾害期间情节严重的相关违法经营行为入罪主要基于以下方面的考虑：一是违反国家规定。2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定，根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而国务院2003年发布、2010年修订的《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条明确规定，在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因而对相关行为入刑符合法律规定。二是相关行为发生在生产、流通领域，提供了商品或服务，且提供商品或服务的目的是赚取利润，属于典型的经营行为。三是相关行为严重扰乱了市场秩序。疫情危害期间，行为人利用市场上部分物品紧俏以及市民的紧张心理，囤积居奇、哄抬物价，进一步破坏市场和商品交易平衡，不仅危害经济秩序，也危害了正常的社会秩序，不利于疫情危害的治理，应当纳入刑法的规制范围。
此次新型冠状病毒且市炎疫情防控期间，也不乏少数人利用疫情实施相关非法经营行为。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》进一步重申：“依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
（二）“哄抬物价”的行为特征
虽然司法解释和指导性文件都明确了“哄抬物价”行为可以入罪，但对何为“哄抬物价”以及具体认定标准没有进一步论述。实践中，各地行政部门和司法机关掌握的标准、尺度不一，导致行政执法和刑事司法之间的衔接尚不顺畅，还存在各地的查处力度和效果不均衡的问题。
对于何为“哄抬物价”，国务院2010年《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定了三种情形：（1）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；（2）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；（3）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
本次新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，国家市场监督管理总局也发布了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《指导意见》），详细解释了捏造、散布涨价信息，生产、批发、零售环节囤积居奇的具体表现形式。同时还详细列举了“其他手段哄抬物价”的四种行为：（1）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；（2）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅提高配送费用或者收取其他费用的；（3）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；（4）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。需要说明的是，《指导意见》是国家市场监督管理总局对维护相关市场价格秩序、打击相关违法行为作出的指导性意见，并非规定了相关行为入刑的前提性条件。
通过上述行政法规、部门规范性文件，可以梳理出“哄抬物价”在实践中的多种行为方式，包括直接提高价格、通过提高运费、搭售商品等变相提高价格、囤积商品、捏造和散布涨价信息，等等。本案中，被告单位及被告人以5．125元／盒的价格购入口罩，在疫情发生之前，一直以7元／盒的价格进行销售，但在疫情发生后，在国家有关部门明令禁止经营者哄抬防疫用品价格的情况下，仍采用直接提高价格的形式销售口罩，将此前正常售价7元／盒，从21元／盒陆续涨至198元／盒，符合“哄抬物价”的行为特征。
（三）综合考虑多种因素，区分罪与非罪
对于市场经营活动，既要维护市场经济秩序，坚决打击“哄抬物价”的违法犯罪行为，又要尊重市场经济规律，避免矫枉过正。正如上文所述，行政法规对“哄抬物价”的行为亦进行了规制，在实践中，多数的“哄抬物价”行为是根据行政法进行处罚，只有情节严重、社会危害性大的“哄抬物价”行为才应考虑纳入刑法的规制范围。我们认为，判断“哄抬物价”行为的罪与非罪，可以从以下几个方面进行把握：
首先，应当考虑物品价格上涨的幅度。在疫情未发生时，一种商品正常销售的进销差价率是相对稳定的。疫情发生后，因短期内供求关系发生明显变化，需求大幅上升，进货成本也会出现上扬，在排除特殊时期的运输、存储、销售等运营成本上升的价格上涨因素之后，如果购销差价在行政管理许可或者合理的幅度内，则属于正常的经营行为；对于稍微超出幅度的，可以通过行政法加以惩处；相反，如果购销差价明显超过相应幅度，明显超过市场同类商品平均价格，则可能构成非法经营罪。对于是否“牟取暴利”，既要考虑国家有关部门和地方政府关于市场经营、价格管理等规定，又要坚持一般人的认知标准，确保认定结果符合人民群众的公平正义观念。
其次，应当考虑非法经营数额和违法所得数额。此类案件表现为在经营活动中囤积居奇、哄抬物价，且要求“牟取暴利”，故非法经营数额本身的大小，特别是违法所得数额，是评判行为社会危害程度的重要因素。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条规定，违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，应予立案追诉：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。因而，对于初次犯罪且非法经营数额或者违法所得数额不大的情形，应当优先适用行政法加以惩处。对于虽然超出有关价格管理规定，但幅度不大，违法所得不多，对疫情防控没有重大影响、未造成严重后果的，不应当纳入刑事处罚范围，可以由有关部门予以行政处罚。相反，对于利用物资紧俏的“商机”，坐地起价，牟取暴利的，则应当依法追究刑事责任。
最后，应当综合考虑行为的社会危害性。口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品和粮、油、肉、蛋、菜、奶等基本民生商品，与抗击疫情和群众生活关系最为密切，在疫情期间哄抬此类商品物价，进一步加剧了社会不稳定因素，行为的社会危害性大于非法经营其他商品的行为。同时，在办案过程中也要考虑各地疫情防控的差异情况、不同物资的紧缺程度，做到精准发力，避免简单“一刀切”。由于各地面临的疫情形势和防控任务差异较大，同样的哄抬物价行为在疫情风险等级不同地区的社会危害性是不一样的，在办案中要有所体现。在疫情风险等级较高的地区，特别是对市场供应紧张的物资囤积居奇、哄抬价格，社会危害性较大，有必要予以刑事处罚。相反，在疫情风险等级较低的地区，随着相关物资市场供应紧张程度缓解，对于哄抬物价的行为要尽量给行政处罚留有足够空间，确保刑罚的审慎适用，即使要给予刑罚处罚也可以酌情从轻处罚。
本案中，被告单位及被告人谢某在疫情防控期间，利用口罩等防疫用品市场紧张的情势和部分公众的恐慌心理，大幅提高口罩价格进行出售，最高销售价是购入价的30余倍，非法经营数额金额174805．4元，违法所得160938．4元，能够认定被告人主观上具有牟取暴利的目的，客观上实施了违反国家有关市场经营、价格管理等规定哄抬物价的行为，情节严重，严重扰乱市场经济秩序，构成非法经营罪。根据《解释》《指导意见》的规定，对于疫情防控期间实施相关违法犯罪的，要依法体现从严的政策要求；同时被告人坦白犯罪，认罪认罚，在行政立案之后有捐赠抗疫物资的行为，可以从轻处理。另外，本案属于单位犯罪，根据刑法第二百三十一条的规定，对单位以及直接负责的主管人员实行双罚制。
综上，人民法院根据被告单位上海万晖特工贸有限公司及被告人谢某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别以非法经营罪判处被告单位罚金人民币二十万元、被告人有期徒刑八个月，并处罚金人民币十八万元，是合适的。
四、案例来源
刑事审判参考（总第 121 集）【依法惩处妨害疫情防控犯罪专辑】
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