转自刑事法库
来源：《人民法院报》，2014年4月17日第6版。
作者：刘斌 罗文，湖南省郴州市北湖区人民法院。
对查获“以贩养吸”的被告人身上的毒品，应当作为贩卖毒品的数量予以认定，只是量刑时酌情处理。同时按照“主客观相一致”的定罪原则，不能机械地适用条款，而应区分不同情况分别对待。
案情
2011年，被告人侯XX与被告人刘X开始同居，后共同租住在郴州市北湖区XX镇XX村一出租房，2012年5月份开始，被告人侯XX伙同被告人刘X多次向吸毒人员贩卖毒品。2012年9月4日，公安民警抓获侯XX时，从其身上搜出白色晶体1包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺成分，净重0.6239克。2012年9月4日，公安民警抓获刘X后，从其与侯XX合住的郴州市北湖区XX镇XX村一出租房内，查获出白色晶体3包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺成分，净重0.7193克；红色药丸2包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.1937克；红色粉末1包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重10.4648克。被告人均辩称，在其租住房内查获毒品中的一部分是准备自己吸食，不应认定为贩卖。另查明，被告人曾有吸食含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品。
裁判
湖南省郴州市北湖区人民法院经审理认为，被告人侯XX为牟取非法利益，伙同其女友刘X多次向吸毒人员贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人侯XX、刘X在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人刘X作用相对较小，被告人侯XX、刘X认罪态度较好，可以依法从轻处罚。经查，被告人侯XX自己吸食毒品又贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，只是量刑时酌情处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款判决：被告人侯XX犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金一万元；被告人刘X犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；缴获的毒品予以销毁。
案件宣判后，被告人未上诉，检察院未抗诉，判决已生效。
评析
本案处理重点主要在于：对查获“以贩养吸”的被告人贩毒数量如何认定。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）之规定，对于“以贩养吸”的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。现有证据证实，被告人曾有吸食含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品，同时由公安机关在被告人房屋查获了含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品。根据《纪要》规定，应当将查获的毒品数量全部认定为被告人贩卖毒品的数量。
值得注意的是，笔者认为对待该类案件不应机械地理解《纪要》中关于“以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”的规定。按照“主客观相一致”的定罪原则，对于该条的理解，可以区分以下三种情况：
（1）对于查获的毒品如果有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，按照《纪要》的规定将这部分所查获的毒品计入贩卖毒品的数量；
（2）对于查获的毒品如果没有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，仅根据其查获的毒品数量来推断被告人主观上有犯罪故意时，应持谨慎的态度，同时应结合社会一般人的观点来加以分析、判断；
（3）若查获的毒品系海洛因，然而根据现有证据只能证明被告人曾有吸食“K粉”、麻古等毒品而并无吸食海洛因时，亦可认定被查获的毒品应全部计入贩卖数量之内。
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