转自：刑事法库 来源：《检察日报》
案 情
2011年4月，欧某受所在国有公司委派任某国有控股公司总经理。同年5月至2013年9月，欧某指使公司经营部经理肖某、财务部经理王某多次截留公司销售铅渣、废包管泥货款260万元，存放在公司多个员工开立的个人银行卡中，以给中层以上管理人员发放安全奖、质量奖或驻外补贴等名义支出185万元，用于逢年过节慰问费用共18万元，用于对方无法提供发票的公务性支出23万元。公司其他领导对上述设立及使用情况并不知情。其中，欧某占有100余万元。
分 歧 意 见
对于本案定性有两种不同意见：
第一种意见认为，260万元是私设“小金库”行为，用于给管理人员发放奖金补贴等，欧某作为总经理领取100万元也是合理的，且还有部分款项用于公务性开支和公关费用，都是不便于从正规财务走账的，应当是违纪行为。
第二种意见认为，欧某未经单位集体决策，指使他人截留货款作账外资金，供自己任意支配，其非法占有意图明显，应当定性为贪污罪。
评 析
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
首先，从主观意图看，能够证明欧某具有非法占有意图的事实包括：欧某领取奖金补贴最多，其中56万元有欧某签字同意并领取，但并无发放表，其无法作出合理解释；以慰问企业所在相关部门、支付信息费等名义领取现金18万元，而相关人员称并未收取其任何钱款；欧某另建账外资金，由其任意决定如何使用，俨然将公款视作个人腰包里的钱，体现出极大的随意性；等等。
其次，贪污罪是国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为，其典型特征表现为隐秘性。某公司经理办公会决定公司日常经营管理重大事务，除欧某和王某外，还另有李某、黄某与何某三人。欧某截留公司货款260万元作为账外资金使用，李某等三人毫不知情；在销售铅渣、废包管泥时不按规定与对方签订合同、不走对公账户；2013年3月，上级公司派闻某接替王某任财务经理，欧某指示王某向闻某移交余款30余万元，不要移交相关账册及凭证，等等。由此，均可反映欧某行为的秘密性。
再次，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。笔者认为，通常意义上的“小金库”指其设立、使用虽也具有私密性，但能够一定程度上体现“单位意志”。欧某指使财务、经营部门负责人截留货款并使用的行为，完全是出于个人意志，不能简单认定该账外资金属于“小金库”。
最后，从规范层面看，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”这一规定统一了法律适用标准，严密了惩治贪贿犯罪法网，也明确是否占为己有并不影响案件定性和犯罪数额的认定。据此，欧某截留货款时即实际控制公款，按照贪污罪既遂标准“控制说”，此时已属贪污既遂，之后用作公务性支出或给其他管理人员发放的奖金、补贴款均是其处置行为，不影响贪污罪成立及贪污数额认定。
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