【理论】认罪认罚协商中被追诉人证据知悉权之完善——以证据开示为视角

摘 要：对抗模式中的证据开示，侧重增强辩护人的证据先悉权，旨在实现庭审阶段控辩双方平等武装；合作模式中的证据开示，着眼保障犯罪嫌疑人的证据知悉权，注重庭审前阶段促成控辩双方合意协商。现阶段我国认罪认罚制度中的证据开示，基于“实质对抗”与“形式合作”的互斥性，呈现证据知悉权结构不对称现象，体现为控辩双方信息知悉阶段有别、知悉内容程度不同、知悉方式非相互式特点，造成协商过程中被追诉人非自愿、非明智、非真实认罪。应正视合作模式下制度内生诉求，以被追诉人自侦查阶段的信息知悉权为核心，合理扩大证据开示范围，构建有效辩护体系，确认被追诉人的知情权和认罪认罚自愿性。

关键词：认罪认罚协商；证据开示；自愿性保障；信息知悉权

根据2019年10月“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第29条“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性”的规定，要求探索协商性司法中的证据开示制度以实现被追诉人认罪自愿性保障。我国法律未明确规定刑事证据开示制度，学界对证据开示与阅卷权关系、证据开示的具体内容以及如何实质性解决被追诉人的证据知悉权等问题仍存在分歧。多数讨论始于审查起诉阶段辩护人行使阅卷权，集中于庭前会议中的开示，忽略了认罪认罚案件中侦查阶段控辩双方非制度化的协商程序，欠缺对被追诉人审前阶段信息知悉权的保障。司法实践中，全国所有省、自治区、直辖市都有地方性改革措施出台，但控辩双方在庭前会议之外的阶段是否以及如何就案件信息展开交互做法参差不齐。本文认为，进一步保障认罪认罚制度中被追诉人协商的自愿性，应以被追诉人证据知悉权为核心，实施更早、更广泛的证据开示，使有效辩护体系实质化。

一、两种诉讼模式下的证据开示

传统的对抗式刑事司法聚焦于完善辩方律师先悉权以平衡庭审阶段的诉讼对抗，采取“追诉机关案卷移送为主，被追诉方律师辩护为辅”的实体查明手段，证据开示具有追诉方单向开示特征，且主要通过庭前会议中证据展示得以开示；随着协商性司法理念展开，认罪认罚案件中的证据开示致力于在审前阶段，促进“控辩双方自愿性、明智性、真实性”的共谋合作，强调在侦查、审查起诉阶段的合意过程，保障被追诉人的案件信息知悉权。当下我国认罪认罚协商制度下的证据开示具有混合性特征，即形式上转向适用认罪认罚的协商合作模式，实质上仍然坚守职权追诉的对抗模式。

（一）对抗模式下的证据开示

我国尚未将证据开示制度纳入立法层面。学界多数观点将普通案件审理程序中的“开示方式”局限于审查起诉阶段辩护人的阅卷权和法定告知义务，“开示时间”集中于庭前会议阶段，“开示效用”致力于对抗制下的双方平等武装。司法实践中，各地逐渐探索出证据开示的三种典型模式，尽管各模式在开示时间、开示主体、开示方式上存在差异，但三者本质功能皆旨在服务审判的进行、更好的实现庭审中的控辩对抗，是对抗性司法制度的产物。

对抗模式下证据开示主要包括三方面。一方面，追诉方拥有案件信息调查优势及相应的告知义务。18年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第52条规定了追诉方依法和全面收集证据，以及收集调取证据材料后依职权及时通知被追诉方行使阅卷的告知义务。另一方面，《刑诉法》第40条、第41条、第42条列举了被追诉方有限的案件信息知悉权和法定告知义务。再一方面，庭前会议中的证据开示范围和方式。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第99条、第183条、第184条，以及《刑诉法》第187条第2款规定，证据数量 较多、案情较为复杂的重大疑难案件可以召开庭前会议，期间审判人员向控辩双方了解情况听取意见时，控辩双方便借此程序互相了解对方对案件证据搜集的具体情况。

（二）合作模式下的证据开示

随着我国刑事犯罪从严重化到轻刑化发展，刑事司法与犯罪治理的“中国方案”也逐渐层次化与多元化。控辩双方从激烈的对抗走向程度不同的合作，一种“合作性司法”理念逐渐成熟。被追诉人内心自愿认罪认罚，检察机关的刑事追诉活动呈现减缓迹象，法院在罪刑法定原则下也愿意接纳较为轻缓的量刑建议。

除了对抗模式下证据开示中的内容，合作模式下的证据开示还涉及辩护权在审前尤其是侦查阶段两个方面的运行。一方面，根据《刑诉法》第35条、36条，值班律师在认罪认罚期间仅提供形式化的法律援助。侦查阶段，值班律师主要起到补充辩护人缺失的应急作用，是一种非实质性的法律帮助。另一方面，虽然《刑诉法》第38条规定辩护律师可向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌案件有关情况。但立法释义持“在不影响侦查顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况”观点。质言之，侦查机关可借“为查明案件事实、保障侦查进程”的理由不受约束地拒绝告知辩护律师在侦查期间对案件情节或性质、相关侦查证据等有关情况的案件信息披露要求。第39条规定辩护人可在会见中不被监听地了解案件有关情况、提供法律咨询、向被追诉人核实有关证据。此时，辩护律师可以将其从追诉方查阅、摘抄、复制或自行调查收集的有关证据材料向被追诉人进行核实，以确定证据材料可靠性。

在认罪认罚无需开庭的轻罪案件中，被追诉人可能既无法接收辩护人的信息传递，也不具备独立的证据知悉能力；在需经庭审的疑难复杂案件中，法庭证据调查程序的简化相应也缩限了被追诉人接触案件证据的幅度和范围。被追诉人仅被公安、检察机关告知诉讼权利和相关法律规定，对被指控的犯罪事实、罪名、从宽处罚建议以及适用程序是否实质合理，难以独立地作出专业性分析。

（三）证据开示的双重面孔

证据开示作为信息知悉方式之一，在不同诉讼背景下对控辩双方乃至诉讼进程将产生不同效用。

对抗模式下的证据开示，旨在及时为控辩双方庭审阶段提供有效对抗信息，是国家公诉机构与被追诉人处于对立阵营，两者之间维持公正审判的一种程序正义制度，呈现一系列“狭义”的证据开示特征。如证据开示方式局限、开示权主体范围狭窄、开示权的对抗理论和诉讼阶段有限。应当指出，如果仅将证据开示视为对抗制刑事诉讼的产物，一旦控辩双方放弃诉讼对抗转向合作，如被追诉人出于自愿作出认罪认罚以换取司法机关从宽处理。那么此时，证据开示制度的理论是否应当有所拓展？

合作模式下的证据开示，旨在尽早为诉讼双方庭审前阶段提供有效协商信息，是控辩双方在一定程度上选择磋商，维系案件在法律可接受范围内的一种相对真实制度，呈现一系列“广义”的开示特征。如证据开示方式拓宽、开示权利主体增加、证据开示的合作理论和诉讼阶段拓展。

质言之，尽早的证据开示，使有罪的刑事案件被告人更早认识到不利于自己的证据，合理预测可见的庭审结果，减少其因内心侥幸或盲目乐观而拒绝认罪协商，获得最优化量刑减让。在实际了解追诉方掌握的证据之后，被告人认识到有罪证据及对应法定刑罚规定，将会使其对任何低于这一刑期的情形都视为“从宽”利益。

二、形式合作与实质对抗之矛盾

目前，我国证据开示制度的定位仍置于职权主义背景之下，这种有对抗基因的实体真实探明手段，与强调合作的认罪认罚协商制度之间，存在着以下亟待解决的矛盾。

（一）证据知悉权结构性不对等

第一，侦查阶段控辩双方知悉案件信息能力悬殊。侦查阶段信息获取尤其重要，对案件终局性的定罪量刑具有关键性作用。然而侦查机关的诉讼活动具有单向性、强制性和秘密性，高度重视通过在押犯罪嫌疑人的会见交流以取得拘捕初期的讯问成果，实践中部分侦查机关以各种借口阻碍律师会见，加之封闭性的侦查讯问制度与高比率适用的审前羁押制度，侦查阶段的“协商”往往“从认罪认罚的初始阶段就破坏了自愿性原则，损害了认罪认罚从宽程序的基础。”

第二，控辩双方信息知悉的内容完整性相差甚远。辩方证据知悉内容的缺陷致使被追诉人无法提前了解案件证据、做出正确的诉讼策略选择。在普通案件中，间接威胁到庭审实质化目标的达成；在认罪认罚案件中，直接关系到被追诉人对从宽结果的心理预期，乃至认罪自愿性。

第三，控辩双方证据知悉方式的非相互性。认罪认罚协商的侦查、审查起诉阶段，追诉方主要通过“告知——听取”方式传递被追诉方相关诉讼权利。根据《指导意见》第10条规定，看守所以及公检法机关“应当告知”被追诉人有权获得法律帮助权；第22条、26条、27条分别规定公、检机关“应当告知”被追诉人相关权利以及“应当听取”被追诉方相关意见且记录在案的规定。被追诉人的意见只能在法律允许的预设范围内进行协商，并不能影响认罪认罚中的定罪和量刑，区别于实质上的“平等”磋商；本质上，被追诉方争取从宽的意见表示仅仅是检方听取后依法做出最终决定的诸多影响因素之。

（二）被追诉人认罪认罚的自愿性受损

首先，被追诉人非自愿认罪认罚。控辩双方合理的案件知悉权与交互式的协商是检方提出公允的量刑建议之必要前提。而控辩双方案件知悉内容不对称前提下，辩方无法参与协商而做出的量刑建议，控辩协商形式异化为走过场，间接否定被追诉人的协商主体地位，更遑论之其认罪自愿性保护。

其次，被追诉人非明智认罪认罚。检方为促使被追诉人尽快具结案件，利用信息知悉权与起诉裁量权优势，策略性地利用过度指控给辩方造成更大压力，而被追诉人若选择不接受认罪协商，则将面对判处较重刑罚的危险。

再次，被追诉人非真实性认罪认罚。被追诉人“虽认罪认罚但不悔罪”，而是在法定减刑幅度内请求适用量刑且未否认罪责的技术性认罪认罚。虽然非真实性悔罪并不阻碍承担罪责的意思表示，但技术性认罪认罚无疑有碍惩罚犯罪的有效性、有损从宽的正当性，最重要的是影响惩罚犯罪的准确性。

除此以外，我国尚未构建与认罪认罚机制配套的非自愿性供述规则，即使供述属于非自愿情况，在证据适用体系中也没有独立救济理由与程序救济依据。

（三）不符合比较制度的趋同性发展经验

考察美、德两大法系及欧洲人权法院在辩诉协商与证据知悉权的司法理念与制度演变，不难发现各国协商制度逐渐趋同的共性——更早、更广泛、更实质的证据开示有助于促进辩诉协商中被追诉人更加明智、自愿的认罪答辩，且保障案件得到更公正的审查。

德国的案件信息披露即行使阅卷权，司法实践中较好地保障了侦查阶段证据开示与证人安全保障的平衡。程序法定原则和书面证据重要性要求警察对犯罪嫌疑人的讯问情况作出详细笔录，被追诉方自侦查阶段即可从追诉方得到广泛的审前案件信息披露。具体而言，首先，辩护人自侦查阶段享有阅卷权与律师讯问在场权。其次，阅卷内容相对全面。再次，辩护人与犯罪嫌疑人设置了有区别的阅卷权。最次，基于职权调查与辩护律师信息搜集能力相对较弱原因，一般不设置辩方对等的证据披露义务。

美国辩诉交易中的全面开示制度，控辩双方均有责任调查己方有利案件信息。早期许多司法辖区要求某些证据不必在有罪答辩之前公开，导致了限制证据披露可能纵容犯罪、隐瞒证据而产生误判的结果。过去十多年美国许多州修改了证据开示规定，要求控方更早和更广泛进行案件信息披露。全面开示制度强调，其一，较早的证据开示时间。预审阶段或审前动议均可，往往在辩诉交易之前辩方即可查阅控方搜集的证据。其二，由于双方各自对自己的证据收集负责，辩诉交易前辩方可获得的案卷信息在美国通常不如德国全面。其三，辩护人与被追诉人均被视为权利主体，享有无区别的证据开示权。其四，在当事人对抗，防止“突袭审判”的制度背景下，美国要求辩方承担对等的信息披露义务。其五，辩诉协商范围更广，美国允许就各种豁免进行谈判，包括当事人放弃证据开示权。

《欧洲人权公约》虽无明文规定被追诉人的阅卷权，但通过相关判例在公约第6条第3款承认了被追诉人在审前阶段享有接触案卷材料的权利。

相关判例实质上承认了被追诉人的自我辩护权即其本人直接的信息知悉权；反观我国证据开示制度，尚未正面回应被追诉人的诉讼权利，将其诉讼命运交付给辩护律师行权，更甚之，沦为简化诉讼程序和实体真实追求的必然牺牲品，与比较法中趋同性的制度经验背道而驰。

三、完善以被追诉人知悉权为核心的证据开示

职权主义背景下的认罪认罚协商制度在追求刑事诉讼繁简分流的诉讼价值时，亦强调不得免除追诉方对案件事实真相的调查职责。质言之，协商具结过程中，弱势的磋商主体在认罪认罚中的自愿和明智性应是司法容错的底线，这要求构建以保障被追诉人的证据知悉权为核心，完善覆盖诉讼全阶段的证据开示制度。

（一）以被追诉人证据知悉权为协商核心

 被追诉人的诉讼利益保障需求是辩护权产生的本源。我国认罪认罚制度虽已形式上实现辩护律师全覆盖，本质仍然回避了被追诉人本人的阅卷权问题。在诉讼效率与公正价值的博弈场，辩护人与被追诉人之间不一定具有“共鸣性”的诉讼利益目的，体现为诉讼代理人或提供形式化帮助，或异化为认罪认罚制度中的见证人角色，甚至策略性建议被追诉人认罪认罚。

作为被追诉方行使有效辩护权的核心旨要，应当赋予被追诉人主动、亲自行使相关辩护的权利，以弱化被追诉人“言词证据提供者”，匡正“辩护权主体”角色。以被追诉人在认罪认罚协商中自愿性与明智性保障为底线，与辩护律师形成合力的证据知悉体系。从直接进路，考虑赋予被追诉人侦查阶段的阅卷权，探索同等限制、差别对待或技术处理手段。间接进路，考虑赋予其沉默权，取消如实回答义务，合理限制开示范围以化解因行使阅卷权与查明真实之间的冲突。在信息化变革促进司法效率的大数据时代背景下，还可考虑引入被追诉人数据访问权通过电子信息阅卷，通过电子化表格案件信息内容分类录入、传递方式实现证据开示，在保障被追诉人权益同时不必然妨害司法效率。

（二）完善覆盖诉讼全阶段的有效辩护体系

重视侦查阶段的有效法律帮助。一方面，值班律师的法律帮助职责实质化。在“应急救济”功能定位基础上，增强其“案件信息分享”媒介效用。基于被追诉人的自主性辩护权理论，在犯罪情节轻微，案情相对简单且证据清楚的认罪认罚案件中，值班律师可应被追诉人要求向追诉主体申请旁听讯问被追诉人、查阅相关法律文书和证据清单或目录的方式知悉案卷信息，并通过口头或证据副本形式将案件信息传递给被追诉人。另一方面，辩护律师在侦查阶段提供有效帮助。其一，保障侦查阶段通过会见权向侦查机关了解案件性质、案情轻重以及案件侦查相关情况。即辩护律师“向侦查机关了解案件有关情况”时，原则上侦查机关应当根据全面调查义务向辩护律师告知案件有关情况，而非现行规定的“尽量告知”；同时不得以“影响侦查顺利”之类的抽象理由拒绝告知，除非符合法定预设列举式“影响侦查”的具体情形。其二，以监督和事后反馈的方式，构建侦查阶段的律师在场权。其三，制度成熟时，借鉴德国制度中“辩护人之检阅卷宗权，有权要求审阅由公权机关所持有之证据的两项权利，原则上均适用于整个诉讼程序”将辩护人的阅卷权提前至侦查阶段。其四，涉及严重刑事案件，考虑限制认罪协商应在侦查以及证据开示阶段后、正式指控前进行，以实现控辩协商真实性。从辩护体系整体来看，应进一步探索和完善侦查阶段的“有效辩护”标准，并对“无效辩护”设立具体标准和相应程序性救济。

（三）开示时间提前至侦查阶段

当前认罪认罚从宽制度在审查起诉前环节注重对犯罪嫌疑人的释法教育工作，引导其尽早选择认罪认罚程序。实践中，这种“引导”在双方实力悬殊背景下，侦、检主体可能存在“强制教导”“诱引认罪认罚”或“以过度指控为协迫”之虞。

在侦查阶段搜集、固定有罪以及关键证据之后，公、检机关尽早在侦查阶段向被追诉方开示现已掌握的合法证据。具体而言，证据开示的地点：侦查阶段应在公安机关相应场所进行，审查起诉阶段在人民检察院进行，被羁押的犯罪嫌疑人可通过视频提审参加开示。证据开示的启动：可由犯罪嫌疑人通过诉讼代理人向检察院申请进行后，侦、检机关在法定时间内决定是否进行证据开示；在案件事实清楚、证据确实、充分，且犯罪嫌疑人拒不认罪的刑事案件中，也可以由侦、检察官决定进行认罪认罚证据开示。证据开示的流程：侦检机关对应的开示负责人向犯罪嫌疑人出示证据开示清单，并交由犯罪嫌疑人自行阅读，开示人有义务针对犯罪嫌疑人的疑问做出相应说明解释，后者确认无误后签署具结书和证据开示清单；犯罪嫌疑人经说明解释后仍对开示的部分证据表达异议，开示人应做相应记录，并将证据开示清单和记录联通具结书等案卷材料一并移交给法院。

（四）开示范围更为合理

追诉方通过职权调查获取的一手案卷材料，出于对证人信息保护、技术侦查措施保密、单位内部文件限权等保障侦查措施理由，初始材料的全面性状态必然在向被追诉方披露时发生受到人为筛限，其中可能包括部分有利于犯罪嫌疑人的证据。设置合理的证据开示范围，既利于被追诉方更全面的了解案件信息，确认认罪协商中的自愿真实性；也有助于遏制侦诉机关在信息垄断优势之下对被追诉人做出过度指控。

侦查阶段以“原则上公开+法定例外不公开+例外之例外”的开示手段具有相对合理性。以追诉方开示证据为主，内容包括但不限于诉讼权利和涉嫌犯罪的基本情况。证明犯罪事实的证据、认定量刑情节的证据、司法机关依法作出有关决定的程序性材料、调查核实非法证据的相关内容。法定例外情形下，开示方可出于保障侦查措施理由限制阅卷，但此时的法定例外情形和范围不得进行抽象化规定，而应由立法预设和列举式说明，列举式的限制理由包括但不限于（1）证人信息保护;（2）技侦手段及技侦查人员信息;（3）侦查机关内部文件限权;（4）其他可能危害侦查进程的理由。且此条兜底规定需由侦查主体举证具有潜在危害的具体证据才允许适用。侦查阶段的阅卷权的限制应当是暂时的，一旦不具备法定事由，被追诉方即应恢复查阅权利；例外之例外，设定任何情况下均不得限制披露的具体内容，如被追诉人供述、专家鉴定报告、逮捕决定的依据。

（注：上文为节选内容，全文请参见 张靖雪.认罪认罚协商中被追诉人证据知悉权之完善——以证据开示为视角[J].北京警察学院学报,2021(01):18-26.）