挖掘刑法学研究的判例资源

 转自：悄悄法律人

作者：李勇

来源：《法制日报》（2014-5-21 第10版）

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导读：我国刑法学研究的历史轨迹应该是这样的:“苏俄化——借鉴德日——转向实践”。我们已经走过了前两个阶段,我们现在已经站在了第三个阶段——“转向实践”十字路口。

正文：

长期以来,我国刑法学理论漠视司法实践经验,对司法判例持怀疑、批判甚至谩骂的态度。但是,一方面这种傲慢的态度并没有增加我国刑法理论本身在外国刑法学面前的自信,没有演绎出令人骄傲的理论创新；另一方面,也没有为司法实践提供可广泛接受、实用的理论指导。我国刑法理论向来习惯于从概念、原理来解释、批判司法实践,而不是从司法实践概括出概念和原理,这与成熟的德、日刑法理论明显不同。无论是德国刑法学著作、教科书还是日本刑法学著作、教科书,引用、阐述判例比比皆是,判例成为反思、创立理论的源泉。就我国刑法学而言,在今天大量引入德、日刑法理论的同时,我们似乎忽视了这些先进刑法学理论的原点在哪里。当今中国刑法学,应该转向挖掘刑法学研究的判例资源,使判例成为我国刑法学新的知识增长点,这样才可能发展出自己的理论特色。

刑法学界需要加大对判例的研究,司法实务界需要加大对判例的公开和说理。周光权教授指出,“刑法学发展始终面临双重任务:理论体系的建构和解决具体问题”。在笔者看来,解决具体问题与理论体系建构不仅同等重要,甚至应该是解决具体问题优先于理论体系建构。“问题思考在前、体系思考在后”对当下中国刑法学研究而言更加重要。从现实发生的犯罪案件中总结出一般规律,更加重视刑法各论和刑法解释学的研究,对于扭转长期以来我国刑法重总论轻分论、重空洞理论说教轻实际问题解决的不良倾向至关重要。判例对理论的重要意义在于,从判例中可能发现、发展出理论,而理论体系的构建也必须接受判例的检验和完善。所以,判例具有发现、完善、检验理论的三大功能。

重判例的研究,对司法实践也有积极功能。由于学者重视判例的研究而容易得出切实的解决具体问题的观点和方法,司法实践才乐于去关注理论研究,在此过程中,需要加大对判例的公开和说理,淡化、减少对司法解释的依赖。当前,我国司法解释已经走向畸形发展的道路。司法官遇到问题,习惯于查找司法解释,而且司法解释还会面临再解释的问题。司法解释严重压抑了司法官探索和研究刑法学的积极性,养成司法官对司法解释的过度依赖。由于司法官总是寄希望于最高司法机关给出司法解释来解决疑难案件,所以判决就无需阐述理由,因为司法解释就是最大的理由。司法实践中“不读书、不看报,只看司法解释”的司法官大有人在；对刑法学的基本概念、前沿理论闻所未闻、见所未见的司法官大有人在。这种现状的改观,需要从学界重视判例研究开始,因为司法官也是从高校法学院毕业的,也曾是这些理论学者的学生。

从我国刑法学发展历史轨迹看,刑法学研究的范式到了转向挖掘判例资源的时候了。我国刑法学研究的历史轨迹应该是这样的:“苏俄化——借鉴德日——转向实践”。我们已经走过了前两个阶段,我们现在已经站在了第三个阶段“转向实践”十字路口。其中“苏俄化”、“借鉴德日”的这两个阶段,我们主要是跟在别人后面亦步亦趋,人家几十年前甚至几百年前已经充分讨论过的问题,我们仍然要当作一个新问题去研究。当今中国,社会各领域、综合国力正在与大国形象相匹配,刑法学作为一国法治和文化的软实力,应该到了与大国形象相匹配的时候了,应该到了理论自觉的时候了,应该到了回归本土的时候了!回归本土向何处找寻学术资源?那就只能是判例和司法实践,“用世界的眼光,解决中国的问题”。

从重总论轻分论,到分论与总论并重、侧重分论；从重视外部资源引进到重视本土资源自觉；从轻视、批评判例到重视追随判例,这是一个国家刑法学成熟的必然过程。日本刑法学同样经过了这样一个过程。在日本,对于判例,刑法学界也曾经长期持批判态度,自20世纪70年代之后,刑法理论与刑事判例的关系逐渐发生了变化,以判例为前提展开刑法解释论的观点逐渐获得了有力支持。20世纪80年代之后,进一步重视判例、追随判例,积极尝试将判例理论合理化的学说开始出现。前田雅英指出“在过去的刑法学中,往往以为,在理论上仅总论是重要的……近来,总算从偏重过去总论的桎梏中解脱出来,因此似乎可以认为‘各论的时代’正在实质化……只有将各论中每个犯罪的解释累积起来,那么总论的理论才能具有内涵”。对于当今中国刑法学而言,我们应该意识到“各论的时代”、“刑法解释学的时代”已经来临。

比较研究不能仅局限于刑法学教义理论,还应包括研究方法。如前所述,我们强调回归本土,重视挖掘判例的研究资源,绝非排外,更非排斥比较研究。但是,我们在进行比较研究的时候,不能一味地把国外的理论生吞活剥,不切实际地盲目套用,还需要比较该理论的生成背景及其赖以存在的实践基础,据此探究其研究方法。通过这样的比较,我们或许能够发现,德日这些崭新理论创造的源头恰恰在于其本国的实践和判例,这样研究方法的借鉴,可能比理论本身的借鉴意义更大。就以刑法学教材和专著为例,无论是德国还是日本的,案例、判例随处可见,书中专门的“判例、案例索引”与“参考文献”同等重要,正是这些判例、案例成为反思、创立理论的源泉。而我国的刑法教材、著作,难觅真实的司法案例,有“案例索引”的著作凤毛麟角。我们比较研究了德日的刑法理论,但是却没有比较考察德日的刑法理论是从解决德日司法实践中的问题发展出来的；我们研究、传播的是德日的刑法学理论,而忽视了刑法学理论的来源。

众所周知,德国刑法学已经成为德国最为畅销的文化出口“产品”,这些“产品”制造离不开德国的判例和司法实践。对此,德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛指出,“德国刑法的发展,在很大程度上不仅是通过立法和学术,而且是通过司法判决来向前推动的”。罗克辛先生的这句话,应该是无可反驳、不容置疑的,但是对照中国刑法学的现状却是难以理解的。因为,我国的刑法学发展几乎不是通过司法判决向前推动的,长期以来,刑法学者们也不屑于靠司法判决来推动刑法学的发展。但是德国刑法学今日之如此发达、中国刑法学今日之如此落后的残酷现实,应该促使我们深思罗克辛先生的这句话。