行政刑法的时代面向——品读《行政刑法的一般理论》

晚近以来，随着社会风险的不断增多，各国均通过不断地修正刑事立法来增加行政犯罪的数量与比例。与其他国家不同，我国《刑法》中并无重罪、轻罪、违警罪之分。行政犯大多是通过刑法修正案这一管道进入到刑法典之中。伴随着行政犯时代的到来，使得借以行政犯为基点而展开的刑事立法论、法益理论、刑事疑难案例研究等讨论成为了司法实务与理论研究的新增长点与热点。有学者指出，行政刑法在我国的发展经历过三个阶段，分别为自发研究阶段（1906年-1989年）、自觉研究研究阶段（1990年-2010年）与未来发展阶段（2011年至今）。【1】如果按照这种观点来算的话，刘艳红、周佑勇两位教授合著的《行政刑法的一般理论》第二版的面世恰是我国行政刑法的研究从自觉研究阶段过渡到未来发展研究阶段的一个体现。与第一版图书所不同的是，再版的专著增加了三个章节的内容，分别为第二章行政刑法规范的罪刑法定机能、第五章行政犯罪不成文的构成要件要素及其适用、第七章行政犯罪“法益性的欠缺”与出罪机制。[2]这三章内容的添增不仅回应了学界在行政犯研究中所出现的争议也使得本书的体系更加教义化，更具前瞻性。对学术经典进行精读是读者近距离感受作者学术思想与学术品格的最佳方式。刘艳红、周佑勇教授所著的《行政刑法的一般理论》是学界中较早对行政犯罪展开系统研究的学术著作。该书第二版的面世，为学界开展行政犯的研究注入了新鲜的血液。作为刘艳红教授系列作品的忠实读者，在通读完本书的第一版和第二版内容之后，我希望能够坦诚自己阅读完本书新增章节的体会，以促进读者朋友们对该书的理解与交流。当然，囿于对刑法学这座“大厦”的认知粗浅，理解不足之处敬请各位专家学者批评指正。

行政刑法规范罪刑法定原则坚守的前提在于提高刑事立法的技术与水平

在《行政刑法的一般理论》（第二版）一书的第二章中，作者开篇即谈到了在非理性情绪之下通过对行政犯罪进行技术处理来试图冲破构成要件、渲染以刑制罪、鼓吹超越刑事立法规定、建议修改刑法加重犯罪处罚等系列问题，并就在行政犯的认定中如何坚守罪刑法定原则提出了自己的观点。在刘、周两位教授看来，在行政刑法中做到对罪刑法定原则的坚守需要遵循法秩序统一原理，强调行政犯既具有刑事违法性也具有行政违法性，对行政犯构成要件的判断首先需要结合行政管理法规来判断行政犯的行政违法性，在此基础上再进一步判断刑事违法性，唯有如此才能实现对罪刑法定原则的坚守。[3]但遗憾的是，在对于行政违法性与刑事违法性如何发生“化学反应”以及在刑事违法性如何判断的问题上，本书作者似乎并未表态。当然，这一问题在学界中也存在较大争议。例如对于行政犯行政违法性与刑事违法性的关系就存在着量的区别说、质的区别说和质量混合区别说三种观点，由此衍生的对刑事违法性的判断又存在着严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论三种观点。观点的交织糅合使得司法实践在对刑事违法性进行判断时显得力有不逮。笔者在这里无意卷入这场论战的争辩中，而是想说明另一个问题：即便认为行政犯违法性的判断既包括刑事违法性与行政违法性也并非就能够十分简单地对行政犯的刑事违法性进行判断。笔者私以为对行政犯如何遵守罪刑法定原则这一问题认知的前提在于如何提高刑事立法的质量。如果刑事立法肆意扩充且立法机制不甚健全，即使符合罪刑法定原则的规定也具有使得刑事法治侵犯公民基本权力的风险。

纵观我国刑事立法的历史，在类推制度的去留与罪刑法定原则立法增否的“缠斗”中，罪刑法定原则的确立导致了类推制度的“全面溃败”并籍以成为我国现代法治社会确立的一大标志。纵然类推制度曾遭遇千夫所指也无法否认在刑事立法不发达的阶段，其对预防和打击犯罪的意义。因为制定出一部十分完备的法典，将一切已经出现或可能出现的犯罪行为囊括无遗地规定在刑法典中，这未必超越现实。[4]在笔者看来，这种考虑不无道理。特别是伴随着社会新型风险的不断增多，人民对美好生活的向往更加热烈，希望借助法律来对自己遭受的所有风险都进行保护的愿望也更加迫切。世界各国为了回应社会的急速变迁，通过不断完善刑事立法的手段来规避社会风险。当然，我国也概莫能外。通过刑法修正案的方式来不断增加新的罪名和丰富已有的犯罪罪状这两种方式来完善刑法体系已经成为我国刑事立法变迁的一种标志。对于这一现状，学者有诸多忧虑。如姜涛教授认为：“我国的刑事立法存在着不当犯罪化扩张的现象，建议立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时，把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外。” [5]、姜敏教授认为：“刑事立法中的预防性立法盛行，具有使刑法变成干预法和监管法，并具有使政府变成刑事政府的风险，建议预防性刑法要缩小自己的打击范围，只能将其限制在具有重大法益犯罪领域里。”【6】、李冠煜教授认为：“通过超前立法观来严密刑事法网是行之有效的，但是超前立法观要将刑法谦抑原则、适度犯罪化原则、违法相对性原则结合起来并通过实质解释论来消解刑事立法的不足。”【7】笔者通过列举上述学者的观点只是想说明一个问题：当不加审视地扩张刑事立法来对社会方方面面的问题均进行规避，然后再对罪刑法定原则的坚守进行“摇旗呐喊”是否合适。如果刑事立法的水平不高，刑事立法技术过于粗疏的话，刑事立法的不断扩充实则是对罪刑法定原则的架空。所以笔者认为，在行政刑法一般理论的研究中应当有如何提升刑事立法科学化的一席之地，此乃行政刑法规范罪刑法定原则的坚守的前提基础。

行政犯不成文构成要件要素的研究是丰盈行政刑法理论的基石

本书第五章《行政犯罪不成文的构成要件要素及其适用》是再版图书增加的第二个板块，也是本书内容最多的一个章节。本书的作者认为：“国家对行政犯‘违反国家规定’的立法有直接规定、间接规定和没有规定三种模式。其中在司法实践中争议最大的是第三种类型。但是即便没有明确列明‘违反国家规定’也不能否认其行政犯的地位，对于这种情况下的行政犯，”‘违反国家规定’是其不成文的构成要件要素。”【8】

值得一提的是，我国刑法学界过去多年的研究热点和理论增长点均集中在对德日犯罪论体系的介绍、选择与评价下。不宁唯是，对成文构成要件要素的研究热度要远高于对不成文构成要件要素的研究热度。以“不成文构成要件要素”为关键词在中国知网中进行检索，所能检索到的论文甚少，刘艳红教授正是当下我国不成文构成要件要素这一研究领域的先驱者。一般认为，不成文的构成要件要素是指未经明文规定于不法构成要件中的构成要素。【9】如果认为构成要件具有违法推定机能的话，那么对一种条件下的构成要件要素的判断则是判断行为刑事违法性的标准。在本书著者看来，如果将行政犯罪刑规范中未规定“违反国家规定”的情形视为其构成要件中不成文的构成要件要素，为了有效地判断行为的刑事违法性则仍需要依照相关的行政管理法规来判断其形式上的违法性。【10】通过对“违反国家规定”中的“国家规定”进行寻找有利于限制行政犯的处罚范围，避免行政犯出现口袋化的倾向。但是，笔者对此还存在一些困惑。首先，在一些情形下，通过分析某种行政犯罪罪刑规定中违反的国家规定的确可以为司法实务工作者判断行为的刑事违法性提供便利，但是既然存在没有规定“违反国家规定”的情形，那么对“国家规定”之查找的标准是什么？其次，认为查明行为所违反的行政法律规范可以进一步说明该行为的刑事违法性是在法秩序统一原理指导下得出的结论的观点是否恰当？因为即使按照法秩序统一原理的指导，一行为在民事或行政领域是合法的行为则该行为在刑事法领域也是合法的行为是否就必然能够得出一行为在民事或者行政领域是违法的行为则其在刑事领域一定是犯罪行为的观点。正如于冲副教授所言:“司法实践中普遍存在着刑事违法性的判断‘唯行政违法论’的做法，普遍造成司法实践中对于行政犯构成要件要素的判断，无论是记叙的构成要件要素，还是规范的构成要件要素，几乎都依赖于行政法规的判定结论。”【11】在我看来，这种担忧不无道理。无论是通过“社会危害性”原理还是“法益侵害”原理来对犯罪行为进行认定，其关键仍在于对行为的刑事违法性进行认定。在行政犯的研究中，如何查找行政犯的不成文构成要件要素、如何通过对行政犯的不成文构成要件要素的认定来判断其刑事违法性等问题依然值得进一步的研究。

行政犯保护法益的内涵及其适用边界的研究是行政犯研究教义学化的标志

虽然近现代刑法学的发展史上曾出现过“法益保护说”与“规范违反说”之争，但从近年来学界的研究进路来看，通过在学术研究中对犯罪保护法益进行探讨进而在罪责两个层面对问题展开论证已经成为学界研究的一股热潮。张明楷教授更是在其所著的《刑法学》教科书中将“法益保护原则”视为刑法的基本原则之一。而本书的作者刘艳红、周佑勇教授认为：“行政犯的实质在于对规范的违反或者不服从，行政犯的本质并非侵害或威胁了具体法益，而是体现对国家行政法规的不服从。”【12】如果认为法益保护原则是刑法的基本原则则对于行政犯而言也需要受到法益保护原则的指导，也即行政犯罪也同样侵犯了法益。法益理论是否能够指导行政犯罪成为了一个争议较大的问题。

一般认为，行政犯罪所侵犯的客体是一种秩序，如金融管理秩序、国家卫生管理秩序等。所以行政犯罪所保护的法益是一种集体法益下的秩序法益。而这种法益因其内容的空洞不具体且具有扩张刑法处罚的缺陷受到学界一些学者的批判。如何荣功教授认为：“传统刑法理论认为经济犯罪的客体是国家经济秩序，这种理解难以符合市场经济本质和前行方向，容易引起经济刑法处罚范围的不当扩大。”【13】、魏昌东教授认为：“在秩序法益观的作用下，经济刑法出现了立法不当扩张、法域边界模糊、刑法立而不用的乱像。”【14】这或许正是刘艳红、周佑勇教授在本书中所谈到的行政刑法法益欠缺性的问题。也即在本书作者看来，集体法益之于刑法体系的价值作用是有限的。此外，学者们对法益的功能性问题也展开了激烈地探讨。如陈家林教授认为：“刑法的立法批判机能已经丧失，学界应当将更多的焦点放在对刑法的解释规制机能上。”【15】而陈璇教授却提出了不同的观点，其认为:“现代社会中，法益批判立法的功能在于宪法教义学。”【16】如果法益的概念和功能不明确，寄希望于通过集体法益的理论来解释行政犯罪无异于缘木求鱼。所以在《行政刑法的一般理论》一书中，作者认为实现行政犯的出罪机制依靠法益理论是行不通的，可以通过对行政犯中的形式性行政要素和实质性行政要素进行限缩解释来实现对行政犯的合理出罪。但是对于行政要素欠缺的行政犯而言，如何通过正确查找行政要素并对行政要素进行限缩解释并非易事。此外，笔者还有一种隐隐的忧虑：“如果没有了法益理论作为指导，行政犯的双重属性（行政违法性+刑事违法性）会不会更加偏向行政违法性一侧进而导致违法与犯罪行为的边界模糊。”对此，魏昌东教授的所提出的跨越行刑鸿沟的理论认为：“解决行刑关系的关键在于在确认行政犯行政违法性的前提下，根据刑法法益保护必要性原则的要求，坚守刑法评价独立性的原则，合理界定在不同法益保护必要性的条件下，由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素，据以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。”【17】但这似乎并没有回答本书作者关于行政犯罪法益性欠缺的拷问。笔者赞同刘艳红教授关于行政犯罪“法益性的欠缺”的论断，在此基础上笔者认为:“刑事司法应当直面行政犯罪所存在的‘法益欠缺性’的问题并需要努力寻找补足‘法益欠缺性’的工具。

余论  

近年来，刘艳红教授在实质刑法理论上深耕细作，从《实质刑法观》到《实质犯罪论》再到《实质出罪论》，其系列作品体现了刘艳红教授深深的民本情怀。正如储槐植先生在刘艳红教授《实质出罪论》的书评中所写的那样：“实质出罪论的出版体现了一个刑法学者悲天悯人的情怀以及对社会民生、百姓疾苦的关注。”【18】而本书则是刘艳红教授、周佑勇教授在面对行政犯时代所出现的系列刑事扩张风险而引发的深度反思。我坚信，读者朋友们在通读完此书之后不仅能够感受到刘、周教授深深的家国情怀，更能够激发广大法科学子时不待我的责任感与使命感，或许这种时代意义将赋予本书更高的价值与内涵。