庭立方：在主观问题上，不管《修八》是否出台，都有学者认为本罪的主观状态必须是恶意，或者具有非法占有劳动报酬的目的。那么此罪是“故意”还是“恶意”呢？ 如何认定其主观状态呢？

    （一）本罪的主观状态是“恶意”还是“故意”？

    拒不支付劳动报酬本身发生于经济活动过程中，有些拒不支付行为本身就是故意的，由于别人的拖欠、资金的短缺、经营不善等，但并非恶意占有劳动者的报酬。所以，为了照顾企业和市场经济情势的多变性和复杂性，有些人就确定了恶意欠薪罪，而不仅仅是故意不支付。同时，恶意也昭示了行为人巨大的主观恶性以及整个行为性质的巨大社会危害性，从而需要刑罚加以应对。但是也有人认为，本罪的主观状态就是故意，首先本条没有使用恶意这个术语，如恶意透支信用卡等这样的表述；其次，不管是否具有恶意或者非法占有劳动报酬的目的，其只要不支付劳动者的报酬，就会造成严重的社会危害性，跟是否恶意无关。

    而对这两种意见，笔者认为，将本罪的主观状态确定为恶意，可谓用心良苦，即为了防止刑罚过度干预劳资纠纷和破坏经济活动，着重保护用人单位的利益，但是规定为恶意，一个问题就是司法实践不好认定，归根结底还需要从客观行为去推定，另外一个问题就是不能在纷繁复杂的经济形势中为劳动者获取报酬提供强有力的保护，无法很好的实现刑事立法目的。

    因而，笔者赞成将本罪的主观状态认定为故意，一方面则是恪守字面解释，即只要不明显超出本罪内涵和性质，就可以认定为拒不支付劳动报酬罪，另外一方面对拒不支付劳动报酬的行为实现的广覆盖，进行更加严厉的打击，从而达到刑法着重保护劳动者报酬权的目的。

    （二）本罪主观状态的具体认定

    本罪的客观行为表现为隐蔽的消极的间接不支付和积极的直接不支付，对于前者，有的人转移财产或者逃匿，是为了逃税，逃债或者正常的转移资产等，那么此时恐怕难以认定。而对于后者，有能力支付而拒不支付，一般表现的比较明显和直接，比较容易认定。那么对于这种比较隐蔽的消极不支付，如何认定其直接故意呢？

    对此，笔者认为，应该结合本罪的特性，即持续犯和连续犯的性质来认定，即考察用人单位的拖欠次数，拖欠的频率，拖欠的手段以及结合客观的环境等具体认定。可以采用列举排除直接故意的情形，如发生不可抗力和重大意外事件的可以排除故意等，如果是拖欠工资或者克扣工资的情形，则可以列举正当化的事由等。

    总之，拒不支付劳动报酬虽然已经犯罪化，但是反对入刑的声音也并非毫无道理，其司法操作性差的缺陷仍需要司法实践和法学研究的不断完善，从而真正使立法转化为劳动者报酬获取权的有力保障。