一、案情简介

2014年6月，被告人王某担任深圳市某住宅小区业主委员会（以下简称“业委会”）主任。期间，被告人王某以业委会的名义申请办理了组织机构代码证书，并以业委会的名义设立了银行账户。2015年12月，被告人王某未经业主大会同意，将业委会银行账户积累的资金人民币44万元转到其个人名下的银行账户, 后将其中40万元用于个人股权投资，将剩余4万元出借给另一位业委会成员。三个月之后，被告人王某将本金44万元及收益返还到业委会银行账户。2016年7月，公安机关以涉嫌挪用资金罪对被告人王某立案。被告人王某经检察机关批准后被依法逮捕，后依法变更为取保候审。

二、办案过程

被告人王某对起诉指控的犯罪事实没有异议，但坚持认为自己的行为不构成挪用资金罪。律师多次会见被告人王某并认真听取其意见和辩解，认真研究了相关法律法规和司法解释，多欠主动与承办检察官、法官就案件存在的问题进行沟通，提出自己对案件的看法和观点，在庭审中为被告人王某作了无罪辩护，并向提交了书面辩护意见。

三、辩护思路

本律师接受委托后，为被告人王某制定了二套辩护方案，一是认罪悔罪，争取缓刑；二是作无罪辩护。鉴于被告人王某坚决要求律师为其作无罪辩护。为此，本律师尊重当事人的意愿，在法庭上为其作了无罪辩护。本律师提出的辩护思路是：被告人王某不具备挪用资金罪的主体和客体构成要件，具体理由如下：

（一）我国现行法律包括司法解释没有明确规定挪用资金罪的“其他单位人员”。

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪的犯罪主体指的是公司、企业或者其他单位的人员。但是，现行的法律和司法解释关于挪用资金罪中的其他单位人员的有关规定，没有明确业委会主任是否属于刑法第二百七十二条挪用资金罪中的其他单位人员。从这个意见上讲，法律规定处于空白状态。

涉及挪用资金罪犯罪主体的司法解释有二个：一个是最高人民法院《关于对受委托管理，经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，另一个是最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》。但是，最高人民法院的批复指的是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营财产的非国家工作人员，对这类人员利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，则按刑法第二百七十二条挪用资金罪定罪处罚。而最高人民检察院的司法解释，则指的是筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，按照根据刑法第二百七十二条的挪用资金罪规定，追究刑事责任。以上司法解释，均未涉及业委会主任。

虽然挪用资金罪与职务侵占罪非常相近，但相关司法解释仅仅只是对职务侵占罪的“其他单位人员”则有明确的规定。例如，最高人民法院审判委员会第1069次会议通过的法释（1999)12号《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为应如何定性问题的批复》，规定村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。最高人民法院《关于印发全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，对于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题，为了保证案件的及时审理，在没有司法解释之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。另外，最高人民法院《关于在国有资本控股，参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股，参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

上述司法解释，把村民小组组长，村委会主任与村党支部书记，国有资金控股、参股的股份有限公司中的非国家工作人员，以及尚未注册成立的非国有公司的人员等，都作为挪用资金罪和职务侵占罪中的“其它单位人员”。但是，并没有规定业委会主任属于挪用资金罪中的“其他单位人员”。

（二）关于商业贿赂犯罪“其他单位”的司法解释，不能适用于挪用资金罪。

最高人民法院最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的其单位，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”显然，该司法解释是针对商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）、对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）、受贿罪（刑法第三百八十五条）、单位受贿罪（刑法第三百八十七条）、行贿罪（刑法第三百八十九条）、对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）、介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）、单位行贿罪（刑法第三百九十三条）等八种犯罪作出的司法解释。而挪用资金罪与上述八种犯罪是有明显区别的，其犯罪客体完全不同，而且挪用资金罪也与上述八种犯罪规定在刑法分则的不同章节。

（三）业委会主任不属于刑法第二百七十二条挪用资金罪的“其他单位人员”。

业委会是业主大会的常设机构和执行机构，是基于业主的选举和业主大会授权，执行业主大会决议的机构。我国法律法规尚未赋予业委会法人资格，业委会也不是其他单位，也不同于社团，没有纳入社会团体的法律体系和监管体系。业委会是依据《物权法》、《物业管理条例》等产生的，与社会团体不同；业委会的财产归全体业主共有，而社会团体的财产归社会团所有，而非任何一个会员；社团组织违法违规行为时，登记管理机关可依法撤销登记，被撤销后不能再以该社会团体名义开展活动，而业委会被撤消后仍可依据《物业管理条例》选举产生。法律没有规定业委会主任属于挪用资金罪“其他单位人员”，关于商业贿赂犯罪“其他单位”的司法解释，并不适用刑法第二百七十二条挪用资金罪的“其他单位”。因而，业委会主任不属于刑法第二百七十二条挪用资金罪的其他单位人员，不具备构成挪用资金罪的犯罪构成主体要件。

（四）业委会没有独立的财产权利，本案不具备挪用资金罪犯罪构成的客体要件。

根据我国相关法律的规定，业委会是业主大会的常设机构和执行机构，是基于业主的选举和业主大会授权，执行业主大会决议的机构。我国法律法规尚未赋予业委会法人资格，业委会也不是其他单位，也不同于社团，没有纳入社会团体的法律体系和监管体系。业委会是依据《物权法》、《物业管理条例》等产生的，与社会团体不同；业委会的财产归全体业主共有，而社会团体的财产归社会团体所有，而非任何一个会员；社团组织违法违规行为时，登记管理机关可依法撤销登记，被撤销后不能再以该社会团体名义开展活动，而业委会被撤消后仍可依据《物业管理条例》选举产生。所以，业委会实际上是没有独立财产的，业委会名下的财产，实际上属于全体业主所有。

我国刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪，其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权。本案中，业委会账户内的资金实际上并不属于业委会所有，而是属于小区全体业主共有，业委会仅仅是代为全体业主授权代为管理上述资金，对上述资金不具有财产权。所以，业委会主任挪用业委会账户内的资金，并不构成对业委会产权的侵犯，被告人王某不具备挪用资金罪的犯罪客体要件。

四、办案结果

被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月。

五、办案心得

一是要充分了解案情，弄清案件事实；二是要认真研究法律规定和相关司法解释，寻找有利的辩点；三是要与当事人进行充分的沟通，向当事人讲清楚是否认罪的利弊。根据本案的事实和证据，加上被告人已经被取保候审，且案发前已经退赃，没有造成重大损失，如果被告人认罪，则被判缓刑的机会很大。但是，鉴于被告人坚持不认罪，并坚决要求律师为其提出无罪辩护。所以，在庭审中律师根据被告人的要求也为其提出了无罪辩护的具体意见。法庭最终虽然作出有罪判决，但仍然给予轻判量刑。2020年，最高人民法院将业主委员会主作涉嫌挪用资金罪一案作为公报案例。

北京市盈科（深圳）律师事务所

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