作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html
【刑法条文】
刑法第三百九十七条 滥用职权罪 玩忽职守罪
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体为特殊主体，为国家机关工作人员，具体内容可参考本书第二十讲“包庇、纵容黑社会性质组织罪”有关“犯罪主体”的相关内容。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）明确，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
（二）犯罪主观方面
此罪在主观方面为过失。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。
在许多场合，行为人主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1248页。
（三）犯罪客体
本罪的客体为复杂客体，行为人不履行职责或者不正确履行职责的行为既侵害了国家机关的正常管理活动，也给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，还可能会侵犯公民的人身财产权。
（四）犯罪客观方面
必须有违反国家工作纪律和规章制度，玩忽职守的行为，包括作为和不作为。所谓玩忽职守的作为，是指国家工作人员不正确履行职责义务的行为。有的工作马马虎虎，草率从事，敷衍塞责，违令抗命，极不负责任。有的阳奉阴违，弄虚作假，欺上瞒下，胡作非为等。所谓玩忽职守的不作为，是指国家工作人员不尽职责义务的行为。即对于自己应当履行而且有条件履行的职责，不尽自己应尽的职责义务。有的擅离职守，撒手不管；有的虽然未离职守，但却不尽职责，该管不管，该作不作，听之任之等。
必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，玩忽职守具有以下情形的之一的，应当认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
【证据指引】
（一）主体证据
主体证据，是指能证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人系从事公务的国家机关工作人员的证据，主要是书证，包括两大类：被调查人、犯罪嫌疑人、被告人自然身份证据和职务身份证据。
1.自然身份证据。公安机关提供的户籍证明、户口簿或暂住证复印件、户口卡或者居民身份证、护照复印件等。通过以上证据证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人的姓名、国籍、性别、年龄、出生日期、民族、文化程度、婚姻状况和户籍地、经常居住地等个人自然情况，并确定刑事责任能力。
2.职务身份证据。
（1）既包括工作证、干部履历表、干部登记表、聘书、聘用合同、任免文件（任免审批表、任免通知、任免书、任免决定）、选举公告、委派通知、供职证明、人大代表或政协委员的身份材料等被调查人、犯罪嫌疑人、被告人职务方面的证据，也包括能反映其职权情况的证据，如被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所在部门的工作职责、三定方案、党委关于主管分工职责的文件、被调查人、犯罪嫌疑人、被告人具体负责、经手、承办、管理某项具体公务的人证、书证，关于履职程序和权限的法律法规和单位内部规定等材料。
（2）被调查人、犯罪嫌疑人、被告人属于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”的，需要收集被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所在组织或单位性质的书证，包括法人证书或统一社会信用代码证、组织机构代码证等，证实被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所在单位或组织的性质；规定被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所在组织或单位行使行政管理职权的法律、法规；行为职责的书证，包括：岗位责任制度、工作制度、相关会议纪要、工作分工文件等；本级或上级组织人事主管部门出具的有关被调查人、犯罪嫌疑人、被告人身份、任职时间、职权职责的书面材料等，被调查人、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；相关证人证言等。
（3）被调查人、犯罪嫌疑人、被告人属于“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”的，重点收集委托被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所在组织或单位代表国家机关行使职权的国家机关性质的相关书证；国家机关委托行使职权的相关文件、会议记录、委托书函、委托行使职权的职责、范围等书证。
（4）被调查人、犯罪嫌疑人、被告人属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”的，需要收集证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人身份的书证，职工登记表、聘书、聘用合同、任免文件等，未列入国家机关人员编制的相关情况说明等。
（二）主观方面证据
主观方面证据，是指能证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免发生危害结果的证据。
一般来说，只要被调查人、犯罪嫌疑人、被告人知道其所担任职务的职责，其对于自己的履职要求是明确的。
实践中，既要注意收集被调查人、犯罪嫌疑人、被告人追求或放任危害结果发生的客观行为证据，也要根据案件发生的时间、地点并结合其任职时间、工作年限、社会阅历等情况综合确认其主观状态。
（三）客观方面证据
客观方面证据，是指证明被调查人、犯罪嫌疑人、被告人不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的证据，可具体分为以下三方面证据郑广宇：《职务犯罪定罪证据认定实务》，中国检察出版社2009年版，第162~171页。：
（1）被调查人、犯罪嫌疑人、被告人存在玩忽职守的行为。围绕被调查人、犯罪嫌疑人、被告人的职责、权限、办理程序等事项，搜集被调查人、犯罪嫌疑人、被告人不履行或者不正确履行职责的证据，主要包括：①关于被调查人、犯罪嫌疑人、被告人岗位和具体职权职责的规定，如被调查人、犯罪嫌疑人、被告人所违反的法律、政策及有关规定的具体内容或条文，所在单位的三定方案，部门的岗位职责、个人的职权分工、主管事项和联系部门，单位工作流程等书证和相关的证人证言。②被调查人、犯罪嫌疑人、被告人不履行或者不正确履行职责的证据，如执法检查日志、有关安全管理的规章制度等物证。
（2）致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果。严重后果可大致分为人员伤亡，经济损失，公司、企业等单位停产、停业、破产等，恶劣社会影响四个方面。①造成人员伤亡的，需要收集的证据主要有：伤亡现场勘察笔录、死因鉴定或伤残等级鉴定书、医院病历和诊断证明、死亡证明、事故调查报告、文件笔迹鉴定、技术质量鉴定、相关的证人证言等证据。②造成经济损失的，需要收集能反映原来财物价值和因被调查人、犯罪嫌疑人、被告人的滥用职权行为而导致财产减损的证据：如产权证明、财物报表和账簿、资产评估报告、物品价值鉴定、会计鉴定、合同、破产公告、企业注销的工商登记、债权执行不能的法律文书、处理事故善后的费用开支、罚款和赔偿支付凭证等。③造成公司、企业等单位停产、停业、破产等后果的证据。包括工商登记、审核、变更、注销等材料；公司、企业等单位停产、停业通知；知情人对停产、停业、破产过程、情况的证言；法院作出生效破产裁定等证据。④造成恶劣社会影响的，需要收集的证据：引发群众上访和激化社会矛盾的报告、举报材料、情况反映、文件，引起舆论谴责的新闻报道、微博留言、微信文章，相关单位的调查报告等。办案人员在确定重大损失时，经常要勘查现场、对单位财务状况进行查账和审计、进行科学鉴定，专业性较强。
（3）玩忽职守行为与损失后果之间存在刑法上的因果关系。应分析危害结果是由哪些因素造成的，涉及哪些人员，这些人员都实施了什么行为，这些行为对危害结果发生起到了什么样的作用。
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