转自：悄悄法律人
作者：顾敏睢宁县人民检察院检察官
来源：投稿
我国《刑法》第二百九十四条第一款根据犯罪嫌疑人在黑社会性质组织中的行为、地位和作用，将黑社会性质组织成员划分为组织、领导者，积极参加者和一般参加者，并设置了三种不同的法定刑。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年座谈会纪要》）、2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年座谈会纪要》）及2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》）对“组织、领导黑社会性质组织”、“积极参加黑社会性质组织”、“参加黑社会性质组织”的行为予以列举，但法律条款、会议纪要或指导意见对于“组织者”、“领导者”、“积极参加者”、“一般参加者”的界定仍较为抽象，笔者以徐州市“扫黑除恶势专项斗争”开展以来涉黑被告人最多的一起特大黑社会性质组织案为样本，就如何具体认定黑社会性质组织中的组织、领导者、积极参加者、一般参加者谈谈个人看法，以就正于学界同仁。
一、案例简介[①]
2012年以来，被告人黎某某先后聚集被告人程某某、孙某某等人，通过在N市经济开发区等地有组织地实施开设赌场、组织卖淫等违法犯罪活动形成一定原始积累，并通过向公职人员行贿等手段寻求非法保护，在开设赌场、组织卖淫等非法产业领域具备一定影响力。2014年12月，被告人汪某某刑满释放后，听闻被告人黎某某在相关非法产业中的影响力，遂与被告人余某某一同投奔至被告人黎某某麾下。后被告人黎某某为进一步扩大组织影响，攫取更大的非法利益，又先后聚集被告人郑某某等家族成员，并网罗被告人胡某某、顾某某等社会闲散人员，通过实施开设赌场、组织卖淫非法敛财8000余万元；为维护组织利益，先后实施寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害等违法犯罪活动80余件次；通过行贿手段拉拢、腐蚀多名公职人员为其提供非法保护、打压同行。该组织通过上述违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，残害百姓，寻求对N市区的组织卖淫、开设赌场行业非法控制，形成重大影响，严重破坏了当地经济、社会生活秩序。
二、关于组织、领导者的认定
黑社会性质组织的组织者、领导者对于黑社会性质组织的成立、违法犯罪活动的实施起着决定性作用，他们的命令与决定对其他犯罪成员具有执行力，是黑社会性质组织的核心，因此二者是我国刑法打击的重点。
(一)组织、领导行为的具体内涵
所谓“组织”是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为，而“领导”则是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。[②]此外，对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；而对黑社会性质组织的发展、运行、活动进行管理的行为，也应当认定为“领导黑社会性质组织”。
黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，如黑社会性质组织开办公司、企业过程中任命的董事长等，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。如组织、领导者为了逃避打击，安排他人充当涉黑组织开设企业的法人代表，但其本人实际策划、指挥该组织的发展，此时的实际控制人属于组织者、领导者。
在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中,组织者、领导者往往是同一人，首要分子既实施组织行为,又实施领导行为。而在规模较大、结构严密、等级分明的黑社会性质组织中,实施组织行为的人员和实施领导行为的人员各司其职 ,共同掌握着黑社会性质组织的运行，此时则存在组织者、领导者是数人的情况，即在黑社会性质组织金字塔结构的最顶端并非只有一人，存在两个甚至多个组织者、领导者。虽然他们之间不存在直接的领导与被领导的关系，但该黑社会性质组织并非是一种松散式的结构，仍然具有自己的组织体系。因此，不论黑社会性质组织的组织者、领导者的人数是多少，该黑社会性质组织只能是一个具有共同组织者、领导者和组织成员的组织。[③]
(二)组织、领导行为的表现形式
组织、领导者在黑社会性质组织中的组织、领导行为主要表现为:（1）发起、创建黑社会性质组织。例如,行为人纠集多人举行组织成立仪式，确定组织的名称、宗旨，制定组织的规章制度、纲领、章程等。（2）策划黑社会性质组织的组织机构、人员分工、行为准则等。例如，在组织开设的赌场、会所等场所，组织、领导者将组织成员任命为经理、店长、部长等职务，并规定相应的职权范围，该行为使分散的个人聚集成统一的整体 ,使犯罪组织更具有稳定性、有序性。（3）招揽、管理黑社会性质组织成员。组织、领导者为进一步壮大黑社会性质组织的规模，往往通过劝说、引诱等方式拉拢他人加入组织,并通过考察新成员、奖励表现突出者、惩戒违反组织纪律成员等手段，将成员的积极性调动起来,进一步增强了黑社会性质组织的犯罪能力。（4）制定犯罪计划、指挥犯罪实施。黑社会性质组织为了组织利益在实施具体犯罪时，组织、领导者往往采取事前提前部署、事中及时调度、事后积极协调的手段，进一步逃避侦查和保证犯罪行为顺利得逞。例如组织、领导者在实施聚众斗殴犯罪时，提前明确参与犯罪的人员及其分工,事中听取对方损伤情况，事后得知参与人遭到侦查机关的查处时，则安排参与成员串供，并威胁被害人、证人作证，或者协调公职人员意图降格处理。
(三)组织、领导者的责任范围
黑社会性质组织的组织者、领导者不一定直接实施具体违法犯罪行为，往往也不直接向具体实施者发出指令，甚至最终参与者已经超出了该组织成员的范围。这就使得部分组织者、领导者在案发后以自己没有直接参与、事后才知道等为由进行辩解，而如果仅仅对其直接实施的犯罪进行起诉、审判，则会轻纵他们的罪行。
我国《刑法》第二十六条规定，组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。而犯罪集团按照组织严密的程度来划分，可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。当前，我国社会存在的犯罪集团中，组织最为严密的当属黑社会性质组织。[④]因此，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担责任。《2018年指导意见》对如何认定黑社会性质组织所犯罪行作出了明确规定：（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（2）按照该组织的纪律规约、组织管理实施的；（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
在司法实践中，需要注意区分两点：一是组织犯罪和组织成员犯罪的区别。例如黑社会性质组织成员在参加该组织期间，因个人原因与他人发生矛盾，欲报复他人后，与多名黑社会性质组织成员结伙后共同实施故意伤害、非法拘禁、聚众斗殴等犯罪，甚至部分犯罪场所发生在该黑社会性质组织开设的赌场、会所等场所内。此时，不能简单地一律认定组织者、领导者应当承担责任，应当对犯罪的起因、动机、对组织利益的影响情况等进行综合分析。如果与黑社会性质组织本身不存在直接、紧密关联性，即使组织者、领导者事后知道了相关犯罪事实，也不能要求组织者、领导者承担责任，而只能认定为组织成员的个人犯罪，做到不枉不纵。二是责任范围和责任程度的区别。对于组织者、领导者亲自策划、指挥或者直接参与实施的犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，一般应认定为主犯。但如果黑社会性质组织者、领导者明确将违法犯罪的手段限定在轻微暴力或者威胁、恐吓等软暴力范围内，此时某个或某些组织成员实施了故意杀人犯罪，则超出该组织一贯实施违法犯罪活动的性质和范围，对组织者、领导者而言属于实行过限，其不应当承担故意杀人的刑事责任。此外，如果组织者、领导者对组织成员所实施的具体犯罪事前并不知晓，但该犯罪确实由组织成员以组织名义实施，客观上也能够代表组织意志，并为组织谋取了经济利益，组织者、领导者事后知情又积极帮助协调处理的，则主要责任应由实施具体犯罪行为中的起主要作用的组织成员承担，组织、领导者只应承担一般责任。即不能简单认为组织者、领导者就是所有组织犯罪中责任最重的主犯，而应根据组织者、领导者是否提前组织、策划、指挥犯罪，在具体犯罪中的行为及所发挥作用进行综合判断，做到区分情况、区别对待。
在黎某某组织、领导的黑社会性质组织案中，被告人黎某某自2012年以来即带领组织成员程某某、孙某某等人在N市区开设赌场和成立会所，通过有组织的共同实施开设赌场和组织卖淫犯罪，进行原始资本积累，并利用其作为公安机关“特情人员”的身份，向相关公安机关人员行贿，谋求非法保护。被告人黎某某对该组织实施的组织犯罪活动具有绝对的决策和指挥权，如赌场设立的地点及营业、关闭的时间，赌场股份占额的大小、比例，赌场及会所的章程及管理制度，大额资金的支出和关键位置人员的安排等重大事项均由被告人黎某某决定，其他组织成员必须服从。期间，被告人黎某某积极招揽其家庭成员郑某某等成员积极加入该组织，并吸收汪某某、余某某等善于用暴力解决事端的人“委以重用”。此外，其为了打压同行，多次策划、指挥组织成员对他人开设的赌场进行举报，并对组织成员为了组织利益实施的故意伤害、聚众斗殴等犯罪在案发后积极向公职人员寻求非法保护。故被告人黎某某既是黑社会性质组织的发起者和创建者，对整个组织的运行、发展和活动起决策和指挥作用，又积极招揽黑社会成员，还参与制定组织犯罪计划，系黑社会性质组织的组织者和领导者。
关于被告人黎某某承担的刑事责任范围，首先，被告人黎某某直接参与开设13处赌场、并在4处会所从事组织卖淫活动，期间多次对公职人员行贿，故其对于直接参与实施的开设赌场、组织卖淫、行贿等犯罪活动应当承担刑事责任。其次，被告人黎某某对于作为黑社会性质组织的组织、领导者，应当对其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担责任，即对于组织成员为了维护赌场、会所等组织利益而采取暴力手段实施的聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪事实，被告人黎某某也应当承担责任。再次，作为组织、领导者，被告人黎某某还应当对黑社会性质组织实施的一般违法行为承担责任，主要表现为组织成员采取轻微暴力、软暴力的实施的随意殴打、辱骂他人等行为。如上分析，被告人黎某某虽然应当承担聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪事实的刑事责任，但由于其本人既未事前策划，也未直接参与，只是事后予以了认可，故对于组织实施的上述暴力犯罪事实，其并非责任最重的主犯。此外，对于骨干成员汪某某发现其情妇与郭某某存在不正当男女关系后，纠集多名组织成员将郭某某强行带至该组织开设的一处会所内，后采取湿毛巾抽打等方式实施非法拘禁行为，虽然参与人员、场所等均与组织存在关联，但黎某某系事后知情，且该起犯罪行为无法体现组织利益，不应认定黎某某应当承担相应的刑事责任。
三、关于积极参加者的认定
《2009年座谈会纪要》指出积极参加者是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子。黑社会性质组织的积极参加者对于黑社会性质组织的运行、违法犯罪活动的实施起着关键作用，他们根据组织、领导者的命令与决定积极实施犯罪，极力维护组织利益，是黑社会性质组织的枢纽。
（一）骨干成员的认定
我国《刑法》第二百九十四条规定黑社会性质组织必须具备“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的组织特征。《2015年座谈会纪要》指出，骨干成员是指直接听命于组织者、领导者并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子。
从文理解释来看，“骨干”是指事物的主要部分、主要支柱或者最实质性的部分。黑社会性质组织中的骨干成员则是指除了组织者、领导者之外对整个犯罪组织起核心作用的成员，他们通常从组织者、领导者那里直接受领任务又指挥和参与实施具体的犯罪活动。[⑤]根据组织成员在黑社会性质组织结构中的地位进行层级划分，在黑社会性质组织内部存在一般参加者、积极参加者、骨干成员、组织、领导者的层级关系。[⑥]所以，骨干成员属于积极参加者的一部分，但又不同于一般积极参加者，他们在组织中担任较为重要的职务，对黑社会性质组织实施的犯罪活动持有更为积极的心理态度，并发挥中流砥柱的作用，是更为核心的积极参加者。
司法实践中，一些黑社会性质组织的骨干成员并不直接实施具体违法犯罪活动，而是与组织、领导者共同在幕后起着策划、指挥作用，甚至存在少数骨干成员短暂退出或者新骨干成员加入的现象，给人一种骨干人员频繁更迭、核心成员不明显，黑社会性质组织结构松散的假象。[⑦]笔者认为，“骨干成员基本固定”，并不是说骨干成员的人数绝对不许变动，一方面，黑社会性质组织的骨干成员同样存在被司法机关查处、自身伤亡等情况，此时黑社会性质组织的组织、领导者会吸纳新的成员填补空位。另一方面，黑社会性质组织的骨干成员如果能力欠缺或者与其他骨干成员甚至组织、领导者存在矛盾，也会被组织、领导者开除出黑社会性质组织。因此，不能仅仅看到人员数量的变化，而应重点围绕如下几点进行评判：（1）骨干成员的变动是否影响到黑社会性质组织结构的稳定和有效运转；（2）在骨干成员变动期间黑社会性质组织是否仍然持续实施犯罪；（3）组织者、领导者是否可以通过对其他骨干成员的直接指挥操纵整个犯罪组织；（4）组织的核心与框架是否仍然严密与稳定，对社会的非法控制力与破坏力是否依然存在。[⑧]只要具备上述情形，仍然可以认定为骨干成员基本固定。
在黎某某组织、领导的黑社会性质组织案中，被告人程某某、孙某某自2012年便加入该组织，期间被告人程某某虽然短暂离开一年左右，但其系被告人黎某某的司机，离开前以股东身份参与1处赌场和1处卖淫会所的利润分配，再次加入时又以股东身份与黎某某等人共同设赌场10处，期间程某某参与聚众斗殴1起、寻衅滋事3起，并根据黎某某的安排积极协调相应辖区内公职人员，寻求对组织实施的违法犯罪活动提供庇护。被告人孙某某参与黎某某组织、领导的黑社会性质组织达6年余，其利用自身患有严重疾病的条件，冒充4个卖淫场所的法定代理人并直接经营管理相关场所，期间还直接参与开设赌场5处，并根据黎某某的安排，在其他赌场被查处时冒名顶罪以逃避有效查处。而被告人汪某某、余某某自2015年加入该组织，其中，被告人汪某某长时间参与并多次指挥该组织的违法犯罪活动，其以股东身份参与开设赌场10处、实施聚众斗殴3起、寻衅滋事15起、故意伤害1起、行贿1起、一般违法行为8起；被告人余某某以股东身份参与开设赌场10处、实施聚众斗殴3起、寻衅滋事7起、故意伤害1起、一般违法行为5起。被告人汪某某、余某某、程某某、孙某某均直接听命于组织者、领导者黎某某，且均属于多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参加该组织实施的较严重的犯罪活动，且作用突出并在该组织中起重要作用，系该黑社会性质组织的骨干成员。
（二）其他积极参加者
与骨干成员相比，其他积极参加者在黑社会性质组织的结构中居于中间层,他们主观上积极加入黑社会性质组织, 加入后往往在骨干分子的指挥、纠集下积极参与实施有组织的违法犯罪，并对组织中的一般参加者颐指气使,对人民群众进行肆无忌惮的欺压,但他们并非直接听命于组织者、领导者，且参与违法犯罪活动的次数及发挥的作用均小于骨干成员。[⑨]
在黎某某组织、领导的黑社会性质组织案中，被告人顾某某直接参与开设赌场4起、聚众斗殴2起、寻衅滋事7起、一般违法3起；被告人章某某直接参与开设赌场3起、聚众斗殴2起、寻衅滋事6起、故意伤害1起、一般违法4起；被告人胡某某直接参与开设赌场4起、聚众斗殴1起、寻衅滋事8起、一般违法1起；被告人李某某直接参与开设赌场7起、聚众斗殴1起、故意伤害1起、寻衅滋事1起；被告人胥某某直接参与开设赌场3起、聚众斗殴2起、寻衅滋事3起、一般违法4起；被告人霍某某直接参与开设赌场5起、聚众斗殴1起、寻衅滋事3起、一般违法2起；被告人力某某直接参与开设赌场1起、聚众斗殴1起、寻衅滋事行为2起、故意伤害1起、一般违法1起。上述7被告人均属于多次积极参与该组织的违法犯罪活动或积极参加该组织实施的较严重的犯罪活动且作用突出。但他们在开设赌场过程中并非以股东身份参与，主要是以店长、经理等身份参与管理，而在实施聚众斗殴、寻衅滋事等暴力犯罪中，主要听命于骨干成员汪某某、余某某等人，且参与的数量与汪某某、余某某相比较少，发挥的作用也相对较低，故对该7人应当认定为黑社会性质组织的其他积极参加者。
四、关于一般参加者的认定
黑社会性质组织的一般参加者是黑社会性质组织的基本结构和功能单位，他们具体执行组织、领导者、积极参加者的决策与部署，对于黑社会性质组织违法犯罪活动的实施起着基础性作用。一般参加者往往在一定动机刺激下参加黑社会性质犯罪组织,在组织犯罪中实施次要的实行行为或帮助行为,所起作用也远远小于前述几类组织成员。《2018年指导意见》指出，知道或者应当知道以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为参加黑社会性质组织。因此，认定黑社会性质组织的一般参加者需要从主客观两方面进行审查。
（一）客观上有无加入黑社会性质组织，并接受其领导和管理的行为
司法实践中，有的黑社会性质组织成员在加入组织时会履行“入会”、“入帮”的仪式和手续。有的参加者虽然没有履行相关仪式或手续，但为了迎合公众对黑社会性质组织成员脸谱化印象，往往具有组织统一的符号化装束等显性标志。比如在相同部位统一文身，剃光头、寸头，或者佩戴墨镜、金项链，以及戴白手套、穿黑色外套、着紧身衣等特征。[⑩]行为人通过履行“入会”、“入帮”仪式、手续，或者具有组织统一的显性标识，对内向组织表明认同与忠诚，对外向公众宣示“我是组织的人”，上述行为均直接反映行为人积极加入黑社会性质组织的自愿性，可以作为认定其加入黑社会性质组织行为的重要依据。[11]
然而，大部分黑社会性质组织在吸纳成员时往往无前述仪式或显性标识。因此，除了从形式上对加入黑社会性质组织的行为进行了审查外，还需要从实质上对加入行为进行补充，即行为人是否接受了组织的领导和管理，其与黑社会性质组织之间是否具有从属关系。如果行为人与黑社会性质组织骨干成员或者一般参加者多次以该组织名义实行违法犯罪活动，或自觉听令于该组织并多次参加违法犯罪活动，或多次自发参与该组织有组织违法犯罪，则都应视为参加黑社会性质组织。[12]
（二）主观上有无加入黑社会性质组织的意愿
行为人客观上具有加入黑社会性质组织的行为时，其主观上还应当明知该组织系黑社会性质组织。然而，黑社会性质组织是一个法律概念，是由司法机关通过大量的证据分析和严密逻辑推理得出的法律判断，如果要求行为人明确知道所参加组织的法律性质并不现实。因此，只要行为人知道或应当知道其所参加的是有一定层级结构的组织，该组织以实施违法犯罪为基本活动内容，而自己愿意接受该组织的管理和控制，则其参加黑社会性质组织罪的主观认识要素已具备。即并不要求行为人认识到法律的具体规定，而是认识到自己加入组织的行为为整个法秩序所不允许，具有违法性认识即
可。[13]
在黎某某组织、领导的黑社会性质组织案中，被告人贺某某、魏某某、吉某某等10人在开设赌场过程中，根据组织的安排直接参与该组织实施的暴力、威胁性质的违法犯罪活动，或者为该组织实施违法犯罪活动提供、运送砍刀、木棍等作案工具及到场撑场架势。被告人周某某、史某某、吕某某在该组织实施完暴力、威胁性质的违法犯罪活动后，积极参与被害人的调解、协商，为该组织处理善后事宜，或者为该组织通风报信、协调公安关系。被告人张某某、郑某某、朱某某系组织、领导者黎某某的亲属；被告人赵某某、袁某某系黑社会性质组织“2号人物”汪某某的亲属，上述8人均主观明知黎某某组织、领导的黑社会性质组织以实施开设赌场、组织卖淫等违法犯罪活动为基本活动内容的组织，仍在赌场、会所内担任要职，为组织谋取不当利益并对组织成员进行管理。综上，上述21名被告人均属于自愿加入该组织并接受其领导和管理的犯罪分子，系参加黑社会性质组织的一般成员。
五、结语
黑社会性质组织犯罪严重威胁人民的生命财产安全和正常的社会秩序，具有严重的社会危害性，司法实践中要严格把握“打早打小”与“打准打实”的刑事司法政策。既要精准认定黑社会性质组织的组织、领导者、积极参加者以及一般参加者，做到罚当其罪，也要贯彻落实宽严相济刑事政策，严格区分非组织成员，做到不枉不纵，宽严有据。
[①]黎某某组织、领导的黑社会性质组织涉案被告人62人，该案由N市中级人民法院于2019年12月20日作出终审判决，认定黑社会性质组织、领导者1人，积极参加者11人，一般参加者21人。
[②]刘宪权、吴允锋:《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨》，《犯罪研究》2002年第1期
[③]阮方民、王晓：《有组织犯罪新论》，浙江大学出版2005年版，第153页
[④]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版2007年版，第186页
[⑤]陈世伟：《黑社会性质组织基本特征的实践展开》，《河南大学学报》，2012年第1期
[⑥]王鹏祥、陶旭蕾：《黑社会性质组织犯罪组织性的法教义学分析》，《河北法学》2019年第37卷第8期
[⑦]彭文华：《黑社会性质组织犯罪若干问题研究》，《法商研究》2010年第4期
[⑧]同注释
[⑨]陈明华、王政勋：《组织、领导、参加黑社会性质组织罪研究》，《中国刑事法杂志》2000年第4期
[⑩]莫晓宇：《仪式炫耀、 功能检视与规范应对—论黑社会性质组织的符号化样态及其治理启示》，《河南大学学报（社会科学版）》2017年第1期
[11]陈峰、蒲金军：《黑社会性质组织一般参加者的界定》，《人民司法（案例）》2019年第14期
[12]曾祥生、陈放：《黑社会性质组织犯罪的司法认定》，《人民检察》2001年第5期
[13]陈世伟：《三大法系违法性认识比较研究》，《河北法学》2006年第3期
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