跨国犯罪中境外证据的审查与认定

来源：说刑品案

作者：裴显鼎

按 语：本文系最高人民法院审判委员会原副部级专职委员、二级大法官裴显鼎，出席2018年10月25日第五届中英司法圆桌会议所作发言，首发于《刑事审判参考》第115集，转载请注明作者、出处。

跨国有组织犯罪因其特有的组织结构、犯罪方式和社会危害，被公认为犯罪的最高形态，列为世界三大灾难之一，对国际社会的安全与发展造成了严重威胁。随着经济的发展、科技的进步，跨国有组织犯罪呈现出新的特点：

一是犯罪主体的跨国流动日趋自由化。高速、便利的交通设施，高度发达的通讯技术，相对开放的进出境政策使得违法犯罪行径有可能隐藏在正常的国际交往与社会流动中，犯罪分子在世界范围内自由流动，大肆跨国作案，并且利用各国法律制度的不同、合作的不完善来逃避法律制裁。

二是犯罪行为的跨国分工日趋精细化。经对近期有组织贩运人口犯罪进行分析，我们发现犯罪集团内部分工明确，有人负责在中国境内物色人员，实施拐卖、拐骗行为，有人专门负责组织办理证件、偷越国境，有人则负责在境外接收、控制被拐卖人员，并实施强迫卖淫、强制劳动等行为，分工严密，环环相扣。

三是犯罪手段日趋智能化。从近年来审理的跨国电信诈骗案分析，犯罪集团采取公司化模式经营，全程利用互联网、通讯技术、移动支付中的漏洞来实施犯罪，对抗监管、逃避侦查。

四是犯罪收益的跨国转移日趋现代化。犯罪集团的最终目的都是为了获取巨额利益，因而有组织犯罪必然千方百计地利用先进的国际金融手段跨国转移资金，使得犯罪利益合法化。

跨国有组织犯罪的上述特点给国际刑事司法合作带来了新的挑战。证据是刑事审判的基石，没有证据就没有诉讼，没有证据就没有公正。为了更有效的打击犯罪，保障人权，探讨一条行之有效的证据交换之路是切实而必要的。

一、对境外证据的程序审查和认定

我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”我们认为，来自境外的证据，只要能够证明案件的真实情况且符合证据法定要求的，就应当作为证据在审理刑事案件中使用。根据提供证据主体的不同，审查方式有所不同。

一是对司法机关通过刑事司法协助途径获取的境外证据的审查。我国《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”我国相关法规规定了侦查机关在调取境外证据时应当履行严格的程序，人民法院在审理案件时则需要审查侦查机关是否按照法定程序请求国际刑事司法协助。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。”法院在审理其他案件时也遵循这样的规则，境外证据如果符合程序规定，即取得与境内证据同等的效力。

二是对当事人、辩护人、诉讼代理人提供的境外证据的审查。我国法律规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”在审理案件时，对于此类材料，法院在程序上需要审查是否经过了相关公证、认证手续。

二、对境外证据的实质审查和认定

我国《刑事诉讼法》第48条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”经过上述程序审查后，境外证据则具备了相应的证据资格，对于该证据的证明内容是否被采纳，法院需要对证据进行实质审查。通常，法院从证据的“三性”，即客观性、关联性和合法性进行审查、判断。

所谓客观性，是为了确保证据的真实而进行的审查，例如对物证、书证需要审查是否为原物、原件等，对于确有不便搬运、不宜保存等情形的，应当制作足以反映原物、原件全部特征的复制品。

需要指出的是，我国刑事诉讼法在2012年修改时增加规定了电子数据作为证据的类型之一，电子证据的出现让境外证据交换变得便捷、迅速，甚至使得侦查机关在取得授权后可以进行远程取证，但也更容易存在剪切、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，确立了电子证据的收集程序、规则，法院也据此审查电子证据的来源、完整性，以确保其客观、真实的反应案件事实。

所谓关联性，是要求证据必须与案件有关联，当单一证据无法反映完整事实时，应当与其他证据相互印证，形成完整的证据体系，共同反映案件事实，证据之间应当没有矛盾。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定，对于拐卖妇女儿童犯罪，“要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐卖儿童的DNA鉴定结论、有关监控录像、电子信息等客观性证据”。

所谓合法性，强调对证据的收集应当依照法定程序进行。我国《刑事诉讼法》第50条明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，并且设立了非法证据排除规则。由于不同国家之间取证程序存在差别，对境外证据的合法性审查需要结合案件的具体情况加以认定。

三、对境外证据的庭审质证

我国法律规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”境外证据也必须经过庭审质证。这里主要涉及两个问题：

一是境外证据的转化问题。对于境外单位（含境外司法机构、政府机构和国际组织）或者个人提供的证据，境外提供者没有特殊限定的，可以直接作为证据使用。如果境外证据提供者对证据的使用有特殊要求的，应当由侦查机关针对境外原始证据的限定条件和特殊要求，将境外原始证据的取证过程和具体内容转化为工作说明的形式，并在庭审中质证。

二是相关人员的出庭问题。共同作案人、警察、证人、鉴定人、翻译人等出庭作证对于确保庭审实质化和公正审判有着重要的意义。由于不同国家的法律对作证资格、作证人员的权利、义务、知情人的豁免承诺、保护措施等所作的规定不同，跨国作证也一直是实践中的难点。司法实践中，法院也在逐步认可、推广证人视频作证的形式。网络传输技术使得证人无须亲临法庭现场，免除后顾之忧，简易、快速地完成庭审调查和质证。我们相信互联网时代的信息化建设完全可以让法院产生正义的方式更加高效，让人们实现正义的途径更加便捷。