转自：法制天平
问题二十八：强迫交易罪中威胁的理解恶劣社会影响等的标准
【咨询人】山东省烟台市莱山区检察院 孙晓蕾
【咨询内容】构成强迫交易罪，需使用“暴力”“威胁”的手段。在汉语词典中“威胁”的解释一般是指口头上的，对于不使用言语威胁，而是制造一种胁迫环境的方式是否符合“威胁”的条件？强迫交易罪，主观上有强迫的故意，客观上实施了暴力、威胁手段，但因警察或其他客观因素的介入，强迫结果没有发生，能否认定为一次有效的强迫交易行为？最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第28条第2款对退出特定经营活动的刑事立案标准“多次实施”“恶劣社会影响”等没有进一步的解释，实践中能否参考适用第28条第1款规定？
【解答专家刘振】您的问题归结起来主要有三点，其一为“威胁”的理解；其二为强迫未遂时的评价；其三为恶劣社会影响等的标准。
关于第一个问题，我认为对“威胁”应作实质解释，不宜照本宣科地根据汉语词典来认定。根据罪刑法定原则，只要没有超出语义的字面含义就是法律允许的。根据人们的通常理解，威胁包括但不限于口头威胁，对此应当进行实质判断。
关于第二个问题，在犯意支配下，已经着手实施相关行为，因意志以外因素未能得逞的，是未遂。对此，可以根据案件的具体情况，判断是否需要追究行为人犯罪未遂的刑事责任。另一方面，在不能单独追究未遂责任时，可以作为立案标准中“强迫交易3次以上或者强迫3人以上交易的”3次的一次来评价。对此可以根据体系解释的原理，参照其他条文的规定进行理解。例如多次盗窃中，并不要求每一个盗窃行为必须既遂。法律中的“多次”入刑，主要是基于行为无价值的立场考虑，旨在对多次违反规范的行为进行处罚。根据实务中的共识，即使未遂的，也应当作为立案标准的三次之一进行评价。
关于第三个问题，不仅仅在强迫交易罪中存在，其他罪名认定中也存在，这是法律的原则性特征所决定的。尽管刑法要求具有明确性，司法解释更是如此，但是囿于事物的千变万化以及实践中的案件林林总总、形形色色，决定了即使司法解释也不可能事无巨细，否则就限制了刑法条文的生命力和张力。因此，不仅是法官需要自由裁量，检察官在办案中也应当根据生活经验、逻辑规则、办案经验，参考类案判决、检察官联席会议意见，结合具体案件事实作出相应判断。
问题二十九：敲诈勒索罪中老年被害人年龄如何界定
【咨询类别】法律政策
【咨询人】江苏省淮安市淮阴区检察院 唐新宇
【咨询内容】敲诈勒索罪司法解释中规定敲诈勒索老年人数额减半，请问老年人的年龄是七十五周岁吗？
【个人意见（理由和依据）】一种观点认为，老年人的年龄是七十五周岁。根据刑法规定，老年人是指年满七十五周岁的人。另一种意见认为，以六十周岁作为界定刑法中被害人系老年人的标准。老年人权益保障法明确了老年人的年龄起点标准为六十周岁，我国一般把六十周岁以上的人称为老年人，将刑法中的老年被害人界定为六十周岁以上，亦符合我国的国情。
【解答专家马融】你所提到的司法解释是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号），该解释第2条规定：敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定：……（三）对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的；……司法解释属于广义的法律，对其中的“老年人”的定义也应当采用法律定义。《中华人民共和国老年人权益保障法》第2条规定：本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。这一对老年人的定义是老年人的法律定义，上列司法解释中的老年人应当按照这个范围确定。《中华人民共和国刑法》第17条之一规定：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。此条规定是对七十五周岁以上的老年人犯罪从轻处罚的原则，但并非对老年人概念的定义或范围的界定，不能把老年人的范围划定为年满七十五周岁的人。
问题三十：容留、介绍卖淫罪的入罪标准
【咨询类别】普通犯罪检察
【咨询人】上海市崇明区检察院 杨澜
【咨询内容】“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款第2项规定容留、介绍二人以上卖淫就构成容留、介绍卖淫罪。现有案件中，容留一人、介绍一人能否入罪？
【解答专家胡敏颖】根据“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的……定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的……”引诱、容留、介绍卖淫罪在刑法中作为第359条第1款，是一个选择性罪名；根据司法解释规定，容留、介绍卖淫行为区别于引诱行为，前两者行为的构罪行为标准是一致的，刑罚评价相同。因此，两种行为之间可以累积，即容留两人、介绍两人或者容留一人、介绍一人的行为危险性是等同的，都符合容留、介绍卖淫的构罪标准，可以定罪处罚。
问题三十一：销售伪劣产品的犯罪数额问题
【咨询类别】经济犯罪检察
【咨询人】吉林省榆树市检察院 车吉林
【咨询内容】刑法第140条规定了“在产品中掺杂、掺假”。第一，如果掺假的原料不属于伪劣产品，而犯罪嫌疑人只卖给下家该原料，自己不卖掺假产品，其原料金额是否可以作为犯罪金额计算？第二，如果下游掺杂掺假的商贩属于流动小商贩，在集市上零售，无法找到购买人和计算精确的伪劣产品金额，是否可以根据原料的数量以及小商贩供述的掺假的比例推算伪劣产品的数量与金额？
【解答专家潘泽】
第一个问题需要视具体情况加以区分。如果上家卖给下家商品时，在案证据证实对于下家的用途完全不知情，且销售渠道、售卖价格等完全正常，上家应不构成犯罪。如果上家与下家有制假售假的意思联络，上家为下家提供掺杂掺假的原料，甚至分取售假利润，则上下家构成共同犯罪，下家生产销售伪劣产品的犯罪数额也应该适用于上家。
第二个问题，应查清以下事实：流动商贩的进货渠道是否固定，是否有进货单、出货单、发票等书证证明进货数量，掺杂掺假的比例是否相对固定，是否有未销售的样品，是否有销售的票据或账目，是否有被害人陈述，是否从被害人处收集到伪劣产品物证，与未销售样品比对掺杂掺假比例是否一致，销售的伪劣产品是否均来自一次掺杂掺假行为，供述能否与在案的其他证据相互吻合，供述的销售数量是否合理，根据在案证据计算出的销售伪劣产品数量是否已排除合理怀疑或有利于嫌疑人。综上，对于流动商贩制假、售假数量的认定要做到证据确实充分，排除合理怀疑。
问题三十二：公安侦查阶段执行取保或监视居住已获人大许可，检察环节是否还需重报？
【咨询类别】：法律政策
【咨询人】：四川省乐山市金口河区检察院 陈彬
【咨询内容】：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第148条规定，公安机关在侦查阶段决定对人大代表采取取保候审、监视居住已经报人民代表大会主席团或者常务委员会许可，案件移送检察机关审查起诉，检察机关重新作出取保候审、监视居住决定的，是否还需要向人民代表大会主席团或者常务委员会报请许可？
【个人意见（理由和依据）】：应当重新报请人民代表大会主席团或者常务委员会报请并获得许可。理由是因为阶段和对象均不同，公安机关在侦查阶段向人民代表大会主席团或者常务委员会报请并获得许可时，人民代表大会主席团或者常务委员会许可的是公安机关在侦查阶段执行取保或监视居住，并未许可检察机关，也未在审查起诉阶段许可。
【解答专家雷长彬】：
2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》对涉嫌犯罪的人民代表大会代表采取刑事强制措施作出一些新的规定。首先，对报请许可的范围作了明确限定。根据第148条第1款规定，人民检察院对担任县级以上各级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取刑事强制措施的，应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，这就是说，须报请许可的，是“县级以上”的，对于县级以下担任乡镇一级的人大代表，则不必报请许可，只须按照规则第149条第2款规定，由县级检察院向乡镇一级的人民代表大会报告即可。其次，对报请的程序也作了一些规定。规则第148条第7款规定，对于公安机关提请检察院批准逮捕的案件，犯罪嫌疑人担任人民代表大会代表的，报请许可的手续由公安机关负责办理。根据这一规定精神，如果案件先前是由公安机关负责侦查的，在侦查过程中需要对担任人大代表的犯罪嫌疑人采取强制措施的，相关报请许可的手续都要由公安机关办理，对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第161条也作了相应规定。当案件侦查终结移送检察机关审查起诉时，检察机关根据办案需要认为需要继续取保候审、监视居住的，这相当于是先前公安机关采取强制措施的一种延续，在侦查阶段报请人民代表大会主席团或者常务委员会许可的效力对检察机关仍然有效，此时检察机关就不必再向人民代表大会主席团或者常务委员会报请许可了。如果在侦查阶段公安机关没有报请许可，案件到了检察环节，报请许可的责任就落在检察机关身上。对人大代表采取限制人身自由的强制措施须报请许可，不是我国刑事诉讼法规定的必经程序，在公安机关、人民检察院、人民法院的刑事诉讼相关规定、规则和解释中之所以有报请许可的相关规定，那是为了落实全国人大和地方各级人大代表法而规定的措施，在刑事诉讼过程中，只要这个过程是针对特定当事人特定犯罪行为的连续过程，公安机关、人民检察院、人民法院其中任何一个机关履行了报请许可的责任，这个许可对司法机关都有效。人大的许可是针对刑事诉讼特定当事人作出的，不是针对特定司法机关或者特定诉讼阶段。重复报请许可不仅没有必要，而且浪费司法资源。
问题三十三：留置人员立案后如何采取强制措施
【咨询类别】刑事执行检察
【咨询人】新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州检察院阿勒泰分院 赵江生
【咨询内容】目前我院办理的司法人员犯罪案件涉嫌职务犯罪线索和徇私枉法线索，经沟通现监察委将涉嫌徇私枉法线索移交检察机关办理，我院经初查后予以立案侦查，但犯罪嫌疑人已被监察委留置，监察委正在对职务犯罪线索进行调查。经沟通，监察委的意见是，涉案人员要继续留置调查其职务犯罪线索。现咨询问题：我院立案后可否先不采取强制措施，对涉嫌徇私枉法线索进行侦查，等监察委调查终结，移送审查后我院再采取强制措施？
【解答专家钟媛媛】
修改后的刑事诉讼法规定，人民检察院对部分职务犯罪“可以”行使侦查权，对于司法工作人员利用职务实施的14种犯罪，人民检察院发现的可以立案侦查，监察委发现的也可以立案侦查，形成两机构并行调查、侦查的机制，实践中还可能并案调查、侦查。如果是并行调查、侦查，一个机构已经采取措施，那么另一机构不必采取。监察委已经采取留置措施，检察机关立案后，需要讯问犯罪嫌疑人，可与监察委协商，在留置场所进行讯问。如果监察委调查终结移送审查起诉，而检察机关自侦尚未终结，可以采取相关强制措施进行侦查，侦查终结后合并起诉。
问题三十四：对于作出不起诉决定的案件作为证据使用的作案工具如何处理
【咨询类别】案件管理
【咨询人】河南省开封市祥符区检察院 甘延享
【咨询内容】在开展规范涉案财物管理专项整治工作中，会遇到不起诉案件涉案财物的积存处理问题，根据《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，公诉部门应当在作出不起诉决定三十日内对涉案财物作出处理，公诉部门认为依据刑事诉讼法第一百七十七条第三款规定，应当“移送有关主管机关处理”，但是对于作为物证使用的作案工具，比如刀具、木棍、石块等扣押物品，经济价值不大，却对案件有重要证明作用，该移送给哪个主管机关处理？
【解答专家石建辉】应从三个方面把握，
一是按照《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（高检发﹝2015﹞6号，下称《规定》）第二十五条的要求，区分情形作出相应处理。因犯罪嫌疑人死亡而决定不起诉，对于不需要追缴的涉案财物，应当依照《规定》第二十三条规定的期限及时返还被不起诉人的合法继承人；因其他原因决定不起诉，应当依照刑事诉讼法第一百七十七条第三款的规定提出检察意见，移送有关主管机关处理；未认定为需要没收并移送有关主管机关处理的涉案财物，应当依照《规定》第二十三条规定的期限及时返还被不起诉人。
二是区分涉案物品性质进行相应处理，如果涉案物品非违禁品或管制刀具，应当返还被不起诉人；如果是管制刀具或者违禁品，应当予以收缴。
三是区分不起诉性质作出相应处理，如果是法定不起诉或者相对不起诉，应当将相关物品返还被不起诉人；如果是存疑不起诉，应当退回公安机关，作为侦查机关继续侦查的物证保存更为适宜。
问题三十五：买卖身份证件罪中的“买卖”是否包含居间介绍行为
【咨询类别】普通犯罪检察
【咨询人】江苏省无锡市惠山区检察院 王栋
【咨询内容】买卖身份证件罪中的“买卖”，是否包含居间介绍行为？
【个人意见（理由和依据）】居间介绍人不仅促成了买卖行为，且从中牟利，应认定为上家（卖方）的共犯。因为居间介绍人明知他人在实施买卖身份证件的行为，仍积极联系下家（买方），促成买卖双方达成合意并交易，从中获取非法利益，符合刑法共同犯罪的理论。
【解答专家魏震】刑法中，多个罪名对于居间介绍行为是否能够入罪都有一定分歧，如介绍卖淫罪中，对于介绍卖淫的入罪，对于介绍买嫖的不入罪；贩卖毒品罪中，对于介绍卖毒的入罪，对于居间介绍买毒品的一般不入罪。从上述罪名中不难看出，之所以在这些罪名中对于居间介绍行为要加以区分，是因为这些罪名只处罚“出卖”行业，而对购买行为不作刑事处罚，因此有必要区分居间行为是“买”的行为还是“卖”的行为。但买卖身份证件罪则不同，因为该罪既处罚卖的行为，也处罚买的行为，此时区分居间介绍是买行为或卖行为对于出入罪而言则没有意义，只要是明知他人在实施买卖身份证件的行为而居间介绍的，在其他要件具备的情况下，都构成犯罪。
问题三十六：未成年人犯罪被害人不同意适用附条件不起诉的能否作出附条件不起诉决定
【咨询类别】未成年人检察
【咨询人】山东省潍坊市寒亭区检察院 刘梦妮
【咨询内容】未成年人故意伤害致人轻伤案件，系两家邻里矛盾累积引发，与被害人未能达成和解，该案若起诉的话，社会效果并不好。但是被害人又不同意进行附条件不起诉，如果作附条件不起诉，又担心被害人申诉，增加“案-件比”，请问如何解决？
【解答专家张慧】
1.附条件不起诉决定的作出，不以“被害人同意”为必要条件，其实质性条件就是犯罪嫌疑人的犯罪情况和悔罪表现。刑事诉讼法“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”的规定，体现出立法对被害人权益保障的关注、重视和加强，但却不能因此忽视附条件不起诉制度的设计初衷，即在价值选择上，相较于被害人的情绪平复、利益恢复，更倾向于未成年犯罪嫌疑人的改过自新。
2.通过举行不公开听证会，破解决定作出前的办案瓶颈；如果在是否适用（附条件不起诉）上存在较大争议，根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三十一条规定，“公安机关或者被害人对附条件不起诉有异议或争议较大的案件，人民检察院可以召集侦查人员、被害人及其法定代理人、诉讼代理人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人举行不公开听证会，充分听取各方的意见和理由。对于决定附条件不起诉可能激化矛盾或者引发不稳定因素的，人民检察院应当慎重适用。”据此，建议办案人举行不公开听证会，一是消除被害人对司法机关案件办理的无谓猜疑，二是疏导和满足其发表意见主张和诉求的心理，三是促进实现多方良性互动（若被害人是未成年人，更能实现双向保护）。对犯罪嫌疑人而言，更多地了解被害人意愿、诉求，有助于其反思悔改，积极赔偿，争取谅解。听证过程中，要充分听取各方意见，尤其注重总结被害人的“异议”所在。
3.通过释法说理，引导被害人认同检察机关的处理决定；检察机关审慎考量被害人否定性意见后，依然作出附条件不起诉决定，那么应通过释法说理，将作出决定的法律依据和理由，以清晰、易懂的语言和方式向被害人阐明，消除其质疑和不解，增强其对检察机关所作决定的理解和信任，并着重做好矛盾化解与沟通疏导工作。
问题三十七：关于追诉时效的两个问题
【咨询类别】检察理论
【咨询人】贵州省检察院 余敏
【咨询内容】采取强制措施和立案分别是“1979刑法”和“1997刑法”规定的不受追诉时效限制的关键性因素，司法实践中，如何认定采取强制措施和立案存在认识分歧：1.采取刑事拘留强制措施的认定是否仅取决于有无《拘留证》。司法实践中，有的案件公安机关负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意，但是没有制作《拘留证》，可否认定公安机关已经采取刑事拘留强制措施？2.刑事案件立案的认定是否仅取决于有无立案决定书。司法实践中，有的时间较为久远的刑事案件，虽无立案决定书，但是现有证据能够证实公安机关开展了现场勘验、尸检、鉴定、询问证人等侦查工作，能否认定事实上已立案？如不能，公安机关采取的侦查措施及收集到的证据是否合法有效？
【个人意见（理由和依据）】一种意见认为：1.公安机关负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意后，即可认定公安机关已经采取刑事拘留强制措施。公安机关通常做法为其负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意，承办人填写《拘留证》并用印；推行办案系统后，其负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意，系统即可生成《拘留证》并用印。2.应该综合全案证据来认定是否立案，对于时间较为久远的刑事案件，虽无立案决定书，但现有证据能够证实公安机关开展了一系列侦查活动，应当认定公安机关事实上已立案；不认定已立案，虽然有利于被告人，但由于公安机关的原因，却产生对被害人显失公平的后果。
另一种意见认为：1.无《拘留证》即未采取刑事拘留强制措施。2.无立案决定书即未立案。
【最高检专家组解答意见】
一是关于1979年刑法第77条“采取强制措施”的认定。刑事强制措施是人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人人身自由进行限制或者剥夺的强制手段，以确保刑事诉讼活动的顺利进行。由于强制措施涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身权益，实践中适用强制措施时应严格把握。对于侦查机关已经制作拘留等强制措施法律文书，但是由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿无法执行的，应认为已经“采取强制措施”，符合1979年刑法第77条的规定；对于公安司法机关对案件材料保管不善或者存在办案不规范等情况，致使强制措施法律文书缺失的，如果存在强制措施法律文书复印件以及报批程序文书等能够证明公安机关实际已制作并采取了强制措施的，应认为已经“采取强制措施”，符合1979年刑法第77条的规定。实践中，对于仅有公安司法机关负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意，但是没有制作《拘留证》，不能认为采取了强制措施；对于实施新的办案系统后，公安司法机关负责人在《呈请拘留报告书》上签字同意后，系统即生成《拘留证》并用印的，视为采取了强制措施。
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