转自：法律读库
作者：尚晓晓 江苏省宿迁市人民检察院法律政策研究室检察官助理
刘雨萱 江苏省宿迁市人民检察院第一检察部检察官助理
来源：中国检察官
刑事诉讼法第 286 条既规定了未成年人犯罪记录封存，又规定了查询制度。行为人二次犯罪刑罚裁量时，一方面考虑到其现存犯罪记录，至少表明人身危险性较大，量刑时应当考量；另一方面又对引用被封存的犯罪记录作为量刑情节是否潜在规范障碍心存疑虑。普遍存在的将犯罪记录与前科概念混淆的观点， 更是加重了这一迷思。正因如此，有必要对犯罪记录封存开展基础研究，追问其正当性和价值立场，以厘定犯罪记录封存与刑罚裁量的关系。
一、何以封存：犯罪记录封存的正当性追问
（一）基于未成年人主体特殊性的科学选择
犯罪记录是对行为人已然犯罪事实的客观记载， 何以犯罪记录为国家、社会和公众特殊关注呢？一方面是人类趋利避害的本能体现。刑法作为最严厉的法律，违反刑法禁令即意味着最严重的道德缺失和利益侵害。潜在的危机感、朴素的正义感引发大众对犯罪人的厌恶、敌视，形成一种直接的甚至是制度性社会排斥。另一方面是防卫社会的功利选择。“实证主义的研究表明，犯罪人仅仅在实施犯罪行为的倾向方面不同于非犯罪人”，［1］ 所谓犯罪倾向即犯罪性或犯罪危险性人格。行为人的这种犯罪危险性人格，具有相对稳定性和反社会性，“又可以反过来服务于预测犯罪行为人今后之行为的可能性”［2］。既然存在犯罪的可能性，国家、社会和民众自然关注犯罪记录，以防范因犯罪行为而遭受侵害。事实上，犯罪记录制度正是肇兴于新主观主义的犯罪预防理念，其自始具有犯罪预防功能。
未成年行为人的犯罪危险性，因其身心发育的不成熟而有异于成年人，其犯罪性因而具备较强可变性。但犯罪行为人不可避免遭到社会排斥，致使罪错未成年人处于一种亚社会状态。在较低的自我控制能力和这种亚社会状态普遍存在的犯罪机会交互影响下，其再次犯罪的可能性增加。由此产生一个悖论，即记录未成年人犯罪的目的是为了预防犯罪，结果却增加了未成年人犯罪的可能。为了调和这样一个矛盾，犯罪记录封存制度应运而生。
（二）基于标签效应的能动反应
犯罪的法律后果是对犯罪人及其行为的否定评价， 对行为的否定评价，司法程序结束即宣告结束，而对行为人的否定评价则相当于为其贴上了“坏人”标签。正如标签理论所认为，刑事司法活动以将犯罪人作为社会遗弃者、道德品质恶劣者、应受社会谴责的作恶者为观念基础。［3］行为人一旦进入刑事司法程序，在一般人的观感中，他就从一个普通人降格为一个有污点的人而遭遇排斥，身心尚未成熟的未成年人，很难保持积极的自我形象。在社会与行为人的互动中，进一步导致未成年行为人对这种坏的标定产生消极的认同感，从而实施与之相适应的行为，再次走上犯罪道路。
标签理论事实上是将标签效应归因于刑事司法活动及刑事法律的规范性评价，批判其犯因性作用。这种批判一定程度上具有合理性和进步性，但亦不容否认其片面性和激进性。孤立的、片面的批判规范性评价的犯因性作用，本质上是将规范性评价和非规范性评价混沌一体，掩盖了规范性评价的正义价值，忽视了非规范性评价的重大消极影响。“坏人”标签信息至少来源于三个过程，一是行为人实施犯罪行为时在场目击者的扩散传播；二是犯罪记录及其规范性评价——包括刑事和非刑事法律评价的消极作用；三是刑事司法活动及犯罪记录为社会所知悉。基于对标签效应积极一面的能动反应，实体法规定未成年人免除犯罪记录报告义务、不构成累犯等，程序法将未成年人刑事案件不公开审理作为原则，削减了刑事法律评价的标签效应。但尚存非刑事法律评价和非规范性评价，给犯罪人造成了长久存在的负面评价，迫使其长期游离于正常社会之外，增强了再次犯罪的可能。
既然标签效应主要是非刑事法律评价和非规范性评价的结果，阻却标签效应就应当从削减二者的影响入手。犯罪行为时因目击者扩散传播形成的非规范评价，实属不可控事项，难以有实质解决方案，但一般而言犯罪的隐蔽性决定了该类非规范性评价作用的有限性。更为重要的是由于犯罪记录作为信息被获取， 标签效应才得以扩大。封存犯罪记录，显然能够切断信息获取途径，有效削减标签效应的影响。
（三）儿童最佳利益原则下的利益平衡
我国作为缔约成员国批准生效的联合国《儿童权利公约》（以下简称《公约》）第3条，确立了儿童最佳利益原则，意味着该原则在我国立法、司法活动中发挥指导和约束作用。罪错未成年人利益与犯罪记录制度的公共利益价值，存在尖锐的矛盾对立。因为犯罪记录具有公共信息的属性，出于防卫社会的需要，要求犯罪记录一定形式的公开，意味着标签效应的强化。最终，有悖于保障儿童在自由与尊严的情境中获得全面与健全发展的要求。
为了最大化儿童利益，国家通过科学判断认为，被判处五年以下有期徒刑的未成年人犯罪危险性较低，“对其犯罪记录技术性封存限制查询，正是一个法治国家的理性选择”［4］。当然，这种以高度盖然性为前提 的理性评估，存在以部分国家和社会利益为代价的可能，然而，一个无所谓善恶的中性儿童，在社会化进程中竟然滑向犯罪的深渊，虽不能否认儿童自身责任，但国家和社会也难辞其咎，因而这种代价应当是合理且必要的。
二、正本清源：犯罪记录封存与前科消灭关系祛魅
（一）“犯罪记录”“前科”关联关系聚讼
我国法律法规及相关规范性文件中零星设置了前科相关规定，并据以生成庞大的前科体系，但并无法律明文界定前科概念，犯罪记录与之如影随形。关于“犯罪记录”与“前科”的概念，有观点将刑事诉讼法第286 条归纳为“前科封存制度”，言外之意是将“犯罪记录”与“前科”等同。［5］或在阐述前科概念时以犯罪记录为核心内涵，认为“前科是指收到有罪宣告的事实”［6］，实质上是将二者等同视之。还有观点在归纳总结我国司法解释用语的基础上，认为“‘犯罪记录’与‘前科’虽然有词义上的区别，但前科所承载的实质就是犯罪记录，二者没有本质上的区别”［7］。关于 “犯罪记录消灭”与“前科消灭”关系，有观点在区分“犯罪记录”与“前科”概念的基础上，认为“犯罪记录与前科等同，前科消灭就是犯罪记录消灭”［8］。刑事诉讼法新增第286条以来，“犯罪记录封存”“前科封存”的术语应用，进一步加剧了关联关系的混乱。基于普遍存在的混淆犯罪记录与前科概念的观点，“犯罪记录封存”与“前科封存”在同等意义上使用，因而又存在“犯罪记录封存”或“前科封存”与“犯罪记录消灭”或“前科消灭”的关系。
犯罪记录—犯罪记录封存—犯罪记录消灭，与前科—前科封存—前科消灭，两个递进关系分别以“犯罪记录”“前科”为基础。界定“犯罪记录”与“前科”概念的关系，成为厘清关联关系，揭开犯罪记录封存与前科消灭关系面纱的关键。
（二）揭开犯罪记录封存与前科消灭关系的面纱
犯罪记录是对行为人犯罪事实及其刑事裁决的客观记载，根本上发挥的是信息的存储功能。犯罪记录封存则是对客观犯罪事实这一数据的技术性保存，实质上是为犯罪相关信息“加了一把锁，配了几把钥匙”，并不对客观存在的犯罪事实产生任何实质性改变。犯罪记录的本质是已然的犯罪事实，不以人的意志为转移，因而所谓“犯罪记录消灭”是一个伪命题。前科制度作为规范评价制度，是对已然的、以刑事裁决为载体的犯罪事实的评价。前科消灭在应然意义上应当是对犯罪记录的规范评价结果，其所导向的是规范评价之禁止。而“前科封存”，纯粹是犯罪记录与前科概念混淆背景下，对刑事诉讼法第 286 条的错误归纳。
概言之，犯罪记录与前科制度二者本质上是前提与结果、评价与被评价的关系。在被封存的犯罪信息领域范围内，前科消灭应然意义上是对被封存犯罪记录的评价结论，其后果是规范层面禁绝引用。如刑事层面不得作为累犯、再犯依据，非刑事层面不得出具犯罪证明、免除报告义务等。然而我国尚未构建前科消灭制度，因此被封存犯罪记录在刑罚裁量阶段的引用，并不存在规范层面的障碍。
三、定纷止争：被封存犯罪记录不宜在刑罚裁量中引用
（一）刑罚的正当性根据及其裁量方法
事实层面，犯罪记录封存作为技术性保存手段，对犯罪事实不产生实质影响。曾经犯罪的经历之于再次犯罪后的刑罚裁量的影响，有赖于刑罚的正当性依据。当前刑罚的正当性根据，“包括我国在内的世界各国都采取了并合主义的立场”［9］。该立场一方面吸收了报应论的优势，以报应为基础限定刑罚的适用；另一方面吸收了预防论防卫社会的优势，以防卫社会目的为补充。
并合主义作为刑罚的正当性根据，贯穿刑罚制定、裁量与执行的始终。刑罚裁量阶段报应与预防的矛盾最为常见，并合主义立场要求“当刑罪相冲突与刑需相冲突时，应当遵循报应限制功利、报应让步功利、报应与功利相调和的规则”［10］。详言之，当罪行较轻而预防必要性大时，报应限制功利的需求；当罪行较重而预防必要性小时，报应让步功利需求，可以裁定对犯罪人有利的刑罚但必须适当，最大限度在正义与个人和社会利益间寻求最大公约数。预防论内部又存在特殊预防与一般预防，并且在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系。具体到刑罚裁量阶段，根据报应的需要限定刑罚程度后，主要通过评估犯罪人的人身危险性大小，考量预防必要性大小调节刑罚量， 因而特殊预防应当重点考虑，而对于一般预防，因其具有将人工具化的可能，除有利于犯罪人利益外，不得根据一般预防必要性较大酌定从重处罚。
报应与责任刑对应，防治犯罪的合目的性与预防刑对应。量刑阶段，在点的理论立场下，量刑应当遵循并合主义的刑罚正当性根据立场，根据罪行轻重和影响责任刑的量刑情节确定责任刑，在责任刑之下根据影响预防必要性大小的情节确定宣告刑。因而，围绕并合主义立场的量刑原理，应当区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节裁量适用。根据责任主义的观点，影响责任刑的情节包括不法事实和表明责任程度的事实；影响预防刑的情节实际上是对特殊预防必要性大小的判断，包括表明人身危险性大小的事前、事后等情节。［11］以成年人为范本，犯罪记录反应了行为人再次犯罪的可能性较大，因而属于影响特殊预防刑的情节。但在未成年人领域，犯罪记录是否影响刑罚裁量，因未成年人身心发育的特殊性，在实体和规范层面均需进一步深入分析。
（二）未成年人被封存犯罪记录刑罚裁量之谦抑
实质层面，未成年人因其身心发育的特殊性排斥犯罪记录纳入预防刑考量范围。未成年人人格始终处于较为“活跃”的发展进程中，其犯罪危险性始终处于较易转变的状态。经刑罚及其他方法教育改造后，其犯罪危险性倾向不能不加证明地认定为具有较强人身危险性，但“现代科技水平尚未达到能够预估特定人未来是否犯罪可能，对于再犯罪危险性的判断只能依赖经验性的各种条件予以判断”［12］。经验性的判断又必须基于人所具有稳定性的人格，而这恰恰是未成年人不具备的。既然如此，对于有犯罪记录的未成年人，也只能视为已经改造完成的“清白人”，其之所以再次犯罪，不是其曾经的犯罪性的延续，而是特定时空条件下新形成的犯罪性。况且此罪之再犯危险未必有彼罪的再犯危险，基于儿童最佳利益原则，也反对承认未成年人的犯罪记录的不确定性不利影响。因此， 未成年人犯罪记录不应当纳入预防刑的考量范围。
规范层面，举重以明轻原理反对未成年人犯罪记录纳入预防刑考量范围。未成年人可塑性强，且其犯罪受外部影响较大，可资非难性降低，因而刑法第 65 条规定未成年人不构成累犯。未成年人较低的自我控制能力更多的是由于其生理因素影响，值得谴责的是提供适宜犯罪机会的外在因素。因而，虽然未成年人曾经犯罪，不是已然形成了犯罪危险性人格，不如说是“天性”遭遇适宜犯罪机会使然。既然已然的犯罪更多的是身心发育特殊性所致，且犯罪危险性存在此罪与彼罪之间的不可证明性，证成未成年人身危险强， 预防必要性大的基础缺乏，因而不应当作为预防刑裁量的支撑依据。未成年人尚且不构成累犯，何以构成再犯？不构成累犯条文规范的精神内涵意味着，不得考虑未成年人所谓犯罪危险性人格。这应当是有或无的关系，而非多与少的程度关系，因而不得将已然之罪作为考量预防刑的因素。虽然不能避免未成年人事实上存在固有的危险性倾向，但规范层面倾向于将曾经犯罪的未成年人，视为不存在这种危险性倾向。如果说对不符合犯罪记录封存条件的未成年人已然犯罪事实，否定纳入预防刑考量范围尚存疑虑的话，对于符合犯罪记录封存条件的已然犯罪事实，则应当持坚定的否定态度。因为如前所述，国家技术性保存符合条件的未成年人犯罪记录，不仅是基于利益平衡的合理代价，而且从某种意义而言，实质上是规范地否定了相应未成年人具备犯罪危险性。
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