转自：尚权刑辩
来源：人民法院报
作者单位：上海市高级人民法院
刑法第三百五十六条确立了毒品再犯从重处罚原则，即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法第六章第七节规定的毒品犯罪，从重处罚。但近年来，随着刑事政策对未成年人司法保护的提倡，刑法和刑事诉讼法相继对未成年人前科制度作出重大修改。例如，2011年刑法修正案（八）免除了未成年人轻罪前科报告义务，规定犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务；同时还对累犯制度作出重大修改，规定犯前罪时不满十八周岁的人，不构成一般累犯。2012年修订的刑事诉讼法确立了未成年人犯罪记录封存制度，规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”与上述立法修改形成鲜明对照的是，刑法第三百五十六条中的毒品再犯条文一直未作出相应调整。
一、毒品再犯的司法认定
司法实践中，司法机关对犯毒品犯罪前罪时未成年人能否构成毒品再犯的观点存在分歧意见。有观点认为：未成年犯罪人犯罪记录被封存的，司法机关为办案需要可以查询，本案中提取被告人的前科材料证实被告人曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，犯罪记录被封存不等于犯罪记录被消灭，被告人此次再犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应予以从重处罚。另一种观点认为，虽然抗诉机关举示了原审被告人未满18周岁时因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据，但根据2012年修改后的刑事诉讼法的精神和刑法从旧兼从轻原则，本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录情况予以保密，故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此，有观点提出被告人系毒品再犯，应当从重处罚的理由，不应该得到支持。
二、毒品再犯认定规则的再确定
目前，支持将犯毒品犯罪前罪时系未成年人的被告人认定为毒品再犯的主要观点是：第一，未成年人的轻罪前科免除报告义务和犯罪记录封存制度不等于犯罪记录的绝对消灭。上述制度立法目的是保护未成年人，尽可能地消除犯罪标签所带来的负面影响，其实质是“犯罪前科的相对保密”，而不是“前科的绝对消灭”，刑事诉讼法亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。第二，刑法废除了未成年人一般累犯制度并不能得出未成年人不构成毒品再犯的结论。毒品再犯和累犯是两个不同的制度，累犯侧重于再犯可能性，而毒品再犯侧重于毒品犯罪本身的社会危害性。由此可见，相比于累犯，刑法对毒品再犯的认定标准更低、打击更严、处罚更重。对未成年人适用毒品再犯制度，是打击毒品犯罪的需要，符合罪刑法定原则。第三，司法无权作扩大解释，但在量刑时可作平衡。一个犯罪人同时具有从宽（轻）处罚情节与从严（重）处罚情节在司法实践中大量存在，法院量刑时可以根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后结合各种从重、从轻情节对量刑进行平衡修正。
笔者认为，上述观点存在以下不妥之处，实践中不宜再将犯毒品犯罪前罪时系未成年人的被告人认定为毒品再犯。第一，不符合“举重以明轻”的刑法解释原理。首先，从人身危险性考察的角度来看，累犯的特殊预防必要性要大于毒品再犯，累犯是刑法总则规定的量刑情节，毒品再犯是刑法分则规定的量刑情节。其次，从制度设计的内涵来看，累犯的构成条件要严于毒品再犯，累犯认定上包括时间限制、前后罪刑罚、排除过失犯罪、限制年龄条件；而毒品再犯在刑法分则及司法解释中并未作出严格限制。再次，从法律后果的角度来看，刑法赋予累犯的不利后果要重于毒品再犯，累犯不能宣告缓刑和适用假释。综上，累犯的刑法评价和刑罚后果均要重于毒品再犯。那么根据刑法“举重以明轻”的当然解释原理，既然未成年人的重行为没有成为法定从重处罚的情节，那么相对的轻行为就更不应成为从重处罚的情节，即刑法既然不严惩未成年人的累犯行为，更不应严惩较轻的毒品再犯行为。第二，不符合相关参考性案例精神。对于犯前罪时未成年的毒品再犯认定，《刑事审判参考》第1034号姚某贩卖毒品案参考案例的观点是：不满十八周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，其再次实施毒品犯罪的，不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。第三，不符合对未成年人加强司法保护的刑事政策。我国对于未成年人司法保护趋于加强，惩治趋于宽容，这点在刑法、刑事诉讼法和未成年人保护法的相关规定中均有体现。
综上，笔者认为，首先，通过刑法修正案或者司法解释对毒品再犯条款作出调整与明确。其次，在立法修改或者司法解释出台之前，司法上根据刑法和刑事诉讼法中已确立的未成年人轻罪前科免除报告义务和犯罪记录封存制度等相关规定，不宜再将犯毒品犯罪前罪时未成年的被告人认定为毒品再犯。再次，即使认定为毒品犯罪，在量刑时也要注意平衡。
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