转自：法律读库
作者：高艳东 浙江大学光华法学院 互联网法律研究中心主任
来源：《人民检察》 2021年第6期
案情简介
2019年11月25日至2020年4月8日间，高某、张某在山西省大同市恒安新区设立“super工作室”，并雇用安某文、徐某娟、刘某逾、王某、徐某丽（均另案处理）等人共同经营帮助解封微信号业务，并从中牟利，违法所得人民币50万元以上。具体解封方式分为两种：一是“预加好友”解封，即“解手”在委托客户微信号被封之前预加委托客户为微信好友，微信号被封后，委托客户会向“解手”发送微信请求解封，之后“解手”按照微信官方流程帮助委托客户解封微信号。二是实名解封即人脸解封，委托客户会提前告知需要解封的微信号和密码，后“解手”用自己的手机登录、解封。
高某、张某等承接的微信号解封业务中，对象客户大致分为两类：一类是微商和普通用户，另一类是网络赌博、诈骗等违法犯罪分子。对于第二种情形，上述人员在明知他人微信号被封系因实施网络诈骗（在具体操作帮助解封过程中，微信平台会提示微信号被封原因，如“涉嫌诈骗”“多人投诉恶意营销”等；另据查证，行为人在帮助委托客户成功解封微信号后，查看其微信朋友圈，发现多为诈骗信息）等犯罪活动的情形下，仍多次通过“预加好友”或“人脸解封”的方式帮助解封微信号，为他人利用信息网络实施犯罪活动提供帮助，致使多名被害人遭受重大财产损失。
此外，根据查证，该案组织框架主要分为四个层级：第一层级是解封团队首脑，即工作室负责人高某、张某，负责和客户对接、接受客户委托解封等事宜；第二层级是工作室工作人员，负责联系代理将需要解封的微信号下发给代理让其解封，或者自己直接帮助委托客户解封；第三层级是各代理人，负责招揽“解手”并将解封任务下派给各“解手”；第四层级是“解手”，负责对委托解封的微信号进行解封并收取报酬。
问题一：恶意帮助他人解封微信号的行为如何认定
行为人帮助网络诈骗分子等解封微信号，可否认定为诈骗罪的共犯？如何理解与把握刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中的“等帮助”行为？该案中，行为人的行为可否纳入“等帮助”行为的范畴，以帮助信息网络犯罪活动罪进行规制？
帮助解封微信号可以评价为帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”行为。首先，该案中，帮助解封微信号行为不宜直接评价为诈骗罪的共犯。我国刑法规定的共同犯罪需要有“共同故意”，一般而言要求双方有意思联络。但高某等人与上游诈骗行为人并无沟通，更不了解诈骗行为人使用微信号实施诈骗的过程，双方无意思联络过程，互不认识，缺乏认定为共同犯罪的主观条件。
其次，帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的，就是解决网络空间中意思联系薄弱的片面共犯等情况。该案证据可以证明，高某等人“明知”被封微信号可能用于实施犯罪行为，但对上游行为人何时用于犯罪、用于何种犯罪及犯罪金额是多少等细节并无明确认识。这是一种抽象认识意义上的片面帮助行为，与故意伤害案件中甲明知乙追杀丙而悄悄绊倒丙的单方明确具体的帮助故意，有明显区别。正是为了解决网络空间技术和工具帮助者概括、抽象、片面的帮助故意难以认定为共犯的问题，刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪这样一个兜底性罪名，实行“打早打小”的刑事政策。
最后，将帮助解封微信号的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”行为，并无逻辑困难。帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中包括提供“互联网接入”等技术支持，以及“支付结算”等帮助行为，其客观上都是中立帮助行为，外观的违法性不高。一般而言，“互联网接入”“支付结算”等主要用于合法经营活动，只在少数情况下成为违法犯罪的工具。相反，帮助他人解封微信号，不是中立帮助行为，违法性较高。因为一般情况下，微信号被封的主要原因是涉嫌违规、违法或犯罪。尤其是职业化的帮助解封微信号行为，其反规范意识很高。帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”为扩张解释留下了空间，按照“举轻以明重”的基本逻辑，将比提供“互联网接入”等中立帮助行为危害性更严重的帮助解封微信号行为纳入“等帮助”评价，认定为帮助信息网络犯罪活动罪，不违反罪刑法定原则。
问题二：如何确定帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准
《解释》第十二条第一款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的……。这里的“三个以上对象”如何理解？具体到该案中，是指为“三个以上委托人”提供微信号解封帮助即可，还是必须要求行为人所帮助对象分别隶属于不同的犯罪团伙？
这涉及到帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位。目前，关于该罪主要有两种理解：一是该罪名的法条只是规定了共犯（帮助犯）的量刑规则，需要受共同犯罪理论的制约；二是该罪名是共犯行为（帮助行为）的正犯化，立法者对此类帮助行为独立规定罪名和法定刑，不再受共同犯罪理论的制约。
首先，从网络犯罪的发展趋势看，黑灰产业中技术帮助行为成为网络犯罪的源头，编写、提供恶意木马程序等帮助行为的危害性要远大于利用该木马程序实施诈骗的实行犯。因此，本着“从源头治理恶意技术”的思路，宜将该罪理解为共犯行为的正犯化，即帮助信息网络犯罪活动罪不受共同犯罪理论的制约。相反，如果把帮助信息网络犯罪活动罪理解为“量刑规则”，会导致立法资源的浪费。因为如果只是量刑规则，立法者就没有必要单独设立“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名，而只需按照诈骗罪等罪的帮助犯处理即可。对于量刑问题，完全可以通过司法解释的方式加以解决。
其次，如果将帮助信息网络犯罪活动罪理解为共犯的正犯化，是独立入罪，无需受共同犯罪理论的限制，则“三个以上对象”就包括同一犯罪团伙内的三个人。“共犯的正犯化”理论认为，在无法成立共同犯罪、正犯行为难以查证等情况下，可以单独处罚帮助行为。按照这一思路，“为三个以上对象提供帮助”就无需以成立共同犯罪为前提，因此，即便行为人为同一诈骗团伙内的三个人提供了帮助，也同样可以成立帮助信息网络犯罪活动罪（而非诈骗罪的共犯）。
最后，如果强调“三个以上对象”需来自不同的犯罪团伙，会使帮助信息网络犯罪活动罪“单独打击帮助行为”的立法价值大打折扣。例如，高某等人受100个上游诈骗行为人委托解封微信号，但这100个上游诈骗行为人都在国外，无法查证其是否属于同一个犯罪团伙（实践中存在一个诈骗团伙有几百人的情形）。此时如果强调“三个以上对象”需来自不同的犯罪团伙，在证据不足的情况下，就无法将行为人认定为帮助信息网络犯罪活动罪，这显然不符合立法者基于“打早打小”思路独立处罚网络犯罪帮助行为的考虑。
需要指出的是，“三个以上对象”中的“对象”是指“犯罪主体”而非“涉案微信号”，即必须限定为三个以上不同的自然人或单位，而不能理解为同一个人的三个以上不同微信号。
问题三：犯罪数额如何认定
该案中，行为人帮助网络诈骗等违法犯罪分子解封微信号的收益往往与合法收益混杂在一起。此种情况下，如何认定该案的犯罪数额？
如何认定网络犯罪的违法所得是一个实践难题，对此应当把握以下几点：一是根据司法解释规定，我国对网络犯罪数额采取“综合认定”的方法，即采取不同于传统犯罪的认定办法，如抽样取证、客观推定、全案综合认定等思路。二是对网络犯罪数额的认定，应当允许司法机关采用创新性思路。网络犯罪的定量问题常涉及海量数据，且有时相关物证在境外无法提取，此时如果一一加以印证，缺乏可操作性。对此，应当鼓励“具体问题具体分析”的思路，肯定司法机关的一些创新办法。如，在该案中，司法机关将行为人帮助上游犯罪行为人解封一个微信号的平均报酬乘以实际帮助解封的微信号个数之积认定为犯罪数额。这一思路也是综合认定的一种具体践行。三是应遵循存疑有利于被告人原则。在采取创新式的犯罪数额计算方式时，如果被告人及辩护律师提出了合理质疑，应当查证；无法查证的，应当按照有利于被告人的原则加以认定。
问题四：办案中如何贯彻宽严相济刑事政策
该案组织框架主要分为解封团队首脑、工作室工作人员、代理人、“解手”四个层级，各层级行为人分工明确，行为社会危害性不同。针对上述情况，检察机关如何准确把握法律政策界限，落实宽严相济刑事政策，合理确定打击层面？
目前网络犯罪高度细化，形成了绣花针般的产业链条，一些参与者往往只从事其中极细微的“绣一针”过程，对整个绣花过程和图案效果并不知情。在网络黑灰产业“绣花针式”细化分工后，一些帮助行为的客观违法性降低、帮助者的主观犯罪故意稀薄，在这一背景下，对纯粹的底层帮助者，在入罪时应当慎之又慎。一般而言，对于没有获取明显超出劳动报酬的底层帮助者，不宜用刑法规制。
从网络黑灰产业涉嫌犯罪的情况看，危害的源头主要是组织者、领导者、出资者。这些组织者往往以公司名义，或者在境外开设窝点，招募员工，或者利用网络招募年轻人从事兼职活动。这些上游的组织者、控制者，如卡商、打码平台创建者等，才是刑法打击的重点。对于处于中间层次的网络黑灰产业中的职业化员工，需具体情况具体分析。一是分析其从事具体行为的违法程度。如果员工直接从事的是违法性明显的危害行为，如语音诈骗聊天、开发赌博网站等，行为人已经明知其行为具有违法性，达到定罪条件的，应当定罪，只是在量刑时可以按照从犯处理。二是看其获利情况。有些员工虽然从事的具体工作没有明显违法性，如收银、转账等，但如果获利金额较大，且对公司（团伙）的违法犯罪过程有明确认知的，也应当认定为犯罪。
问题五：如何加强对网络犯罪的治理
2021年，最高检发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，对于指导和规范各级检察机关办理网络犯罪案件具有重要意义。结合具体司法实践，检察机关在办理网络犯罪案件中应注意审查哪些内容？为切断网络犯罪利益链条，检察机关应从哪些方面积极履行检察职能？
当前，恶意软件、非法技术等可以从一些网站随时下载，无人监管，甚至有些网站还传授犯罪技术教程。为治理网络黑灰产业，检察机关应当督促相关行政机关积极履行监管职责，对非法网站（如空包网）、恶意软件（如撞库软件）、非法技术（如可以改变IP地址的秒拨技术）等，通过行政处罚等措施进行全方位治理。同时，检察机关应当监督互联网企业尽到平台管理责任。该案中，一些微信号因被举报用于实施违法犯罪活动而被封，但按照微信平台规则，只要有人帮助解封就可以激活后继续使用，从而出现了二次违法犯罪。如果微信平台对被封微信号多一些审查责任，或者在微信号被举报用于实施诈骗等犯罪活动后主动联系公安机关，后续的诈骗行为甚至解封产业就不会存在。综上，只有多管齐下，相关企业、行政机关共同参与，形成打击合力，才能真正治理网络犯罪。
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