作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第一百七十六条 非法吸收公众存款罪【注：原条文是：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
《刑法修正案（十一）》对本罪名进行了修改：一是调整了附加刑，修改罚金数额以法定刑为主要参考依据且两者保持相对固定的立法模式，不对罚金做上、下限规定。今后应当对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改，完善罚金标准、提高违法成本，增强附加刑的威慑力。二是新增了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的定罪情节，将原有规定的两档定罪情节增加到三档，将法定最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，切实解决量刑档次过窄、杠杆作用不明显的问题。需要说明的是，“其他特别严重情节”与“数额特别巨大”应当具有同等的危害程度。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本罪的危害程度主要根据犯罪金额、人数及经济损失判断，因此，应当尽快明确该标准下的犯罪金额、人数及经济损失的标准。三是新增了从轻或减轻处罚的法定情形。非法吸收公众存款罪属于涉众型经济犯罪，社会危害性大，通过新增法定量刑情节可以鼓励犯罪嫌疑人积极退赃，从而减少受害人损失。】
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位均可构成本罪。
（二）犯罪客体
本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。犯罪对象是公众存款，也即不特定多数人的存款。如果以单位的名义吸收本单位人员的存款，如内部集资的行为，或者未向社会公开宣传，在亲友间针对特定对象吸收资金的，就不构成本罪。【注：最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第177页。】
（三）犯罪主观方面
本罪主观方面表现为故意，不要求特定目的。若是以非法占有为目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。
（四）犯罪客观方面
本罪的客观方面主要表现为非法吸收或者变相吸收公众存款。其中非法吸收公众存款是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款主要包括两种情形：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格，但其所采用的方法是违法的。变相吸收公众存款是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。【注：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第399页。】
根据2010年12月13日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
此外，根据上述司法解释的规定，非法吸收公众存款的对象是“社会公众即社会不特定对象”，既包括个人，也包括单位。对于“不特定对象”应从如下两方面理解：首先，出资者是与吸收者之间没有关系的人或单位；其次，出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的，但是本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。【注：张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第779页。】
【取证指引】
非法吸收公众存款罪是一项频繁适用但又充满争议的罪名。一方面，在金融行业高速发展的当下，非法集资事件频发，且手段日趋多样，严重破坏了我国的金融秩序；另一方面，刑法对于非法吸收公众存款罪的规定中有许多概念的界定并不明确，如“公众”“存款”等，而司法解释出于对破坏金融秩序活动的打击，往往倾向于对相关概念作扩大解释，致使本罪在适用过程中有“口袋化”趋势。而随着扫黑除恶斗争工作的开展，本罪的犯罪分子也成为此次专项斗争的重点打击对象，因此，在取证过程中，必须广泛收集各类主客观证据，严格按照刑法规定认定犯罪，做到不枉不纵，精准打击。
（一）主体证据
由于本罪主体为一般主体，因此按照一般主体证据的收集即可。需要注意的是，实践中许多非法吸收公众存款的行为是以单位名义实施的，对此应当查明该单位是否真实存在，是否冒用其他单位的名义，是不是为了实施犯罪而设立的单位，非法吸收公众存款的行为所体现的是个人意志还是单位意志，从而区分自然人犯罪与单位犯罪。
（二）主观方面证据
主观方面证据，是指证明行为人实施非法吸收公众存款行为系故意为之的证据，主要通过收集如下证据予以证明：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证实其吸收公众存款的目的、动机、参与人员、预谋过程、分工情况、实施经过、是否曾受行政处罚、是否经人民银行批准、是否具有吸收公众存款业务经营权等情况；被害人陈述、证人证言，证实行为人吸收公众存款的方式、手段、详细经过等；其他证据，如相关物证、书证等，也可反映行为人的主观故意。若要证明单位犯本罪，还需收集单位法定代表人、直接主管人员、其他直接责任人员的供述，以及单位财务账簿、签署文件、会议记录、知情人证言等证据，以证明非法吸收公众存款的行为是单位研究决定的。此外，若是非银行金融机构（如信托公司、证券公司等）构成本罪共犯的，还应当收集相关证据证明行为人明知自己不具有吸收公众存款业务经营权，而实施非法吸收或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序行为的主观故意。
（三）客观方面证据
客观方面证据，是指证明行为人实施了非法吸收或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序行为的证据。主要可通过收集如下证据予以证明：
（1）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，可证实其实施非法吸收公众存款的时间、地点、参与人员，非法吸收或变相吸收公众存款的方式、手段、详细经过，非法吸收公众存款的数额与去向，是否经国家有关主管部门批准、是否伪造有关部门的批准文书、是否曾受有关国家机关的行政处罚等。
（2）被害人陈述，可证实其受害的时间、地点、经过，财产损失数额，行为人非法吸收或变相吸收的方式、名义，如高利息、高回报等情况。
（3）证人证言，包括知情人证言、经办人证言、单位有关人员证言、侦查人员的证言等，可证实其所知悉的非法吸收公众存款的过程、手段、结果、数额、存款去向、侦查或鉴定过程中的有关情况等。
（4）物证、书证，如作案工具、非法吸收的公众存款、存款凭证、相关票据、账簿、广告宣传单等，可证实非法吸收公众存款的性质、数额、过程、存款去向等情况。
（5）鉴定意见，如文检鉴定、审计鉴定、会计鉴定等，可证实行为人非法吸收公众存款的数额、给公众造成的损失情况、该单位的经营状况、存款去向等情况。
（6）其他证据，如勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据等。【注：最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第585~586页。】
现实中，许多集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资的行为是恶势力团伙通过实施软暴力等手段实施的。对此还应查明该团伙是否经常纠集在一起为非作恶、欺压百姓，破坏当地经济社会秩序，可通过收集犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、被害人陈述、知情者证言等言词证据，货币等物证，会计账簿等书证，证实该团伙作案次数、人员、首要分子与积极参加者、对当地经济社会秩序的影响等情况，从而判断其是否属于恶势力。
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