作者：田银行律师，四川卓安律师事务所管理合伙人。毕业于四川大学法学院，获刑法学硕士学位，四川省律协刑事专业委员会委员。
「今年1-8月份，田银行律师在案件逮捕前就接受委托介入辩护的10余案件中，约3/4在检察院审查逮捕阶段成功争取到了不予逮捕的辩护效果（其中有2件属于公安部督办案件、2件属于侦查机关的上级公安机关督办案件，1件属于侦查机关通过中央电视台公开报道的案件）。」
▲ 四川卓安律师事务所 田银行律师
“取得这较好的辩护效果，有好运气的成分，但是我认为还是有不少经验可以总结出来，给自己和律师同仁们提供一些参考，一起提高进步，更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益，增强辩护的有效性，提升辩护律师的形象和地位（可以有利驳斥所谓的“律师无用论”、“二次伤害”、“刑事辩护等于形式辩护”等不实言论）。
刑事辩护作为刑事司法实践的一部分，有规律可循，我们需要总结经验，提高辩护的有效性。”
——田银行律师
正文
刑事案件涉及犯罪嫌疑人的生命、自由，辩护律师责任重大。犯罪嫌疑人失去自由分两种情况：一是被采取拘留、逮捕的刑事强制措施后被羁押而失去的自由，二是被判决有罪之后因监禁服刑失去的自由。
作为辩护律师，除了应当重视对第二种终局性自由的辩护，对第一种自由也应加强辩护。某种程度上，第一种自由直接决定了第二种自由的走向（司法实践中未被羁押的犯罪嫌疑人往往没有被起诉或通常会被宣告缓刑），尤其是在当今保障犯罪嫌疑人人权、羁押率有所下降的情况下，辩护律师在此方面更是大有可为。
在刑事辩护业界有“黄金37天”的说法，但是在司法实践中，律师接受委托的时间往往是在犯罪嫌疑人被刑事拘留后。基于侦查机关启动刑拘后的利益责任考核等因素，除了个别犯罪嫌疑人在刑拘期限接近最后期限，且经侦查机关前期的侦查工作证实该犯罪嫌疑人明显不构成犯罪，侦查机关会主动或经辩护律师申请而将该犯罪嫌疑人的刑事强制措施由刑拘变更为取保候审。此外，大部分犯罪嫌疑人会在刑拘期限即将届满前被侦查机关提请检察院要求逮捕。当然，即使在刑拘期间，辩护律师也应不遗余力地去为犯罪嫌疑人争取取保候审，说不定就成功了呢。
本文重点总结的是辩护律师怎样更好地在检察院法定的审查逮捕7天期限内（黄金7天）进行有效辩护，最终取得不予逮捕的辩护效果。
一、充分利用审查逮捕前的刑拘时间，确定侦查机关已掌握的案件基本事实。
辩护需要的是有理有据地提出辩护意见，而不是停留在空洞的口号层面。为了能够提出有理有据的辩护意见，需要辩护律师针对具体个案的实际情况挖掘辩点。具体案件事实的来源渠道主要是会见犯罪嫌疑人，比如涉及单位犯罪的，涉案单位的相关人员也可以提供案件情况。
嫌疑人向律师所诉说的案件事实，辩护律师是否能够照单全收？
基于嫌疑人特定的身份和处境，以及对辩护律师的信任程度，照单全收显然是不可行的。辩护律师需要对其中的“疑点”概括提炼后，向侦查人员当面核实求证。虽然《刑事诉讼法》明确规定，辩护律师有权向侦查机关了解案情，但在司法实践中，此环节不排除侦查人员基于各种原因不愿同辩护律师交流案情。这种情况下，辩护律师可基于会见时嫌疑人所述案件事实提出辩护意见，如果嫌疑人所述事实与侦查机关所查明掌握的事实有较大出入，侦查人员会明确或侧面地予以反驳，此方式可进一步逼近侦查机关所查明掌握的案件事实。
辩护律师根据在侦查人员处核实求证的情况，再去会见嫌疑人，通过兼听则明的方式进一步确定侦查机关已掌握查明的案件基本事实（甚至根据辩护经验推断侦查机关已掌握的证据情况）。在此基础上提出的不予逮捕的辩护意见才更有针对性，更可能被采纳，能够避免辩护律师对嫌疑人所诉说的案件事实照单全收而出现与办案机关已掌握案件事实完全相悖的“尴尬”情形。在后者基础上提出的辩护意见，恐怕会被审查起诉的承办检察官“一笑了之”，难以引起重视。
二、根据前述案件基本事实撰写有理有据的《不予逮捕法律意见书》
（一）书面《不予逮捕法律意见书》的必要性
除了犯罪嫌疑人有不适合羁押的严重疾病、系怀孕的妇女、系生活不能自理的人的唯一抚养人等法定理由容易取得检察机关的不予批准逮捕外（当然符合上述条件的嫌疑人，侦查机关一般也不会予以刑拘），其他情形的案件需要辩护律师撰写一份有理有据的《不予逮捕法律意见书》，才有可能说服检察机关作出不予批准逮捕的决定，进而提高有效辩护率。
一是，口头向承办检察官陈述辩护意见，恐怕难以被全面记住，特别是在检察官事先未阅卷的情况下，书面意见方便检察官反复翻阅；
二是，方便承办检察官向领导汇报时汇报辩护意见，甚至直接将书面辩护意见拿给领导查阅；
三是，辩护意见能坚定检察官的信心，某种程度上也是对检察官的一种保护措施。四是，针对书面意见，起码会让检察官觉得辩护律师工作认真，对辩护律师会有好的印象，进而提高了辩护意见被采纳的几率。
（二）三种常见类型《不予逮捕法律意见书》的撰写思路
虽然每个案件案情不同，但是撰写《不予逮捕法律意见书》基本思路还是有规律可循的。主要分为两类：一类是无罪型（具体分为“事实不清、证据不足”和法律适用无罪两种类型），一类是够罪情节较轻型。
下面就每种类型的撰写思路谈点自己的经验，供律师同仁参考。
1、事实不清、证据不足型
这一类型常见争议不是该嫌疑人没有参与某犯罪事实，而是嫌疑人是否具有犯罪的主观故意。
对犯罪主观故意的认定历来是司法机关的难题，从另一个角度来看，司法机关的难题就是辩护律师的机会。目前司法机关已对毒品案件中“明知是毒品”、诈骗类犯罪中的“非法占有目的”以及隐瞒、掩饰犯罪所得罪的“明知是赃物”等常见犯罪，根据司法实践总结了可以直接推定嫌疑人具有犯罪主观故意的情形。通过研读这些推定情形发现，作出这些推定的依据包含三个基本内容：事实基础、逻辑分析、经验法则。其中，经验法则即常人、常情、常理（“三常理论”）。同理，这也是辩护律师对辩护意见论证的基础依据。
本律师在7月份办理的一起电信诈骗案件中，就通过“三常理论”论证了侦查机关指控我辩护的某嫌疑人具有诈骗故意的证据不足，最后被检察机关采纳，作出了不予批准逮捕的决定。该案的《不予逮捕法律意见书》主要从以下六个方面进行了详细论证：
（1）从嫌疑人求职的途径、过程来看，其不可能意识到公司在从事犯罪活动；
（2）从公司所处地址、办公环境来看，嫌疑人也不可能意识到这是一家可能从事诈骗犯罪的公司；
（3）从嫌疑人开始工作后的情况来看，其接触到的只是公司最底层员工推销移动POS机的业务，不可能意识到其所从事的工作是诈骗犯罪的组成部分；
（4）从嫌疑人与公司客户联系的时间来看，嫌疑人不可能意识到自己在协助从事诈骗犯罪；
（5）从领取的较低报酬数额来看，嫌疑人不可能意识到自己在协助从事诈骗犯罪；
（6）从嫌疑人的归案情况来看，其也不知自己已被卷入诈骗犯罪活动中。
2、法律适用无罪型
这一类型案件争议焦点主要为：一是行为是否属于行政违法行为，二是区分行政违法行为和刑事犯罪行为之间的界限问题。
这一类型的犯罪属于法定犯（又称行政犯），成立该罪必须以违反国家规定为前置条件，且“国家规定”的条款中应有对其禁止和限制的行为有“构成犯罪的，予以追究刑事责任”的明确规定，否则，追究该种行为的刑事责任就缺乏法律依据（关于这一点司法机关存在不同意见，但存在争议的情况下，辩护律师至少可以作为一个辩护点）。 以非法经营罪为例，该罪是个“口袋罪”，每一种非法经营类型不尽相同，更加需要仔细甄别。
充分用好最高人民法院于2011年4月发布《关于准确理解和适用刑法“国家规定”的有关问题的通知》（法发[ 2011] 155号），155号文第2条明确“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”，同时明确“对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。第3条明确“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第(4)的适用范围，对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第(4)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
本律师在8月份办理的一起非法经营罪案件中，就通过法律适用方面进行无罪辩护，最后检察机关作出了不予批准逮捕的决定。该案的《不予逮捕法律意见书》主要从以下四个方面进行了详细论证：
（1）根据行政法规，嫌疑人仅应当受到“没收违法所得，可以并处罚款”的行政处罚；
（2）相应的行政法规中没有“构成犯罪的，予以追究刑事责任”的规定；
（3）非法经营罪属于“口袋罪”，根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，必须严格加以限制，不能类推、扩张；
（4）根据最新司法解释，对于嫌疑人实施的危险废物单纯收集行为、而未造成环境污染的情形，属于非法经营情节显著轻微，不认为是犯罪的情形。
3、够罪情节较轻型
这类案件是辩护律师评估嫌疑人已构成犯罪的情况下，充分论证情节较轻、无逮捕必要。
这类案件有被害人的，要全力达成赔偿谅解协议或积极足额退赃，其《不予逮捕法律意见书》应主要从以下几个方面进行了详细论证：
（1）案件中减轻、从轻处罚的法定、酌定情节；
（2）涉嫌的罪名不属于暴力犯罪、危害国家安全犯罪；
（3）社会危害后果较轻；
（4）嫌疑人人身危险性较小（案件具体细节表现出来的主观恶性小、有无固定职业、平时一贯表现等）；
（5）明确指出能交纳保证金的具体数额或者合格保证人的具体情况；
（6）需要强调的一点是，如果能论证清楚该嫌疑人可能判处拘役的话，通常就能说服检察机关作出不逮捕决定。
（三）法律意见书应观点鲜明、重点突出、逻辑清晰、说理充分、格式精致
承办案检察官的办案量一年100余件，工作量大，时间比较紧张，因此，辩护意见书应观点鲜明、重点突出、逻辑清晰、说理充分、格式精致，以减少承办检察官的工作量。
1、观点鲜明。应在意见书开始部分就表明属于哪种类型的不予逮捕。观点要简明扼要地提炼概括清楚，方便检察官的工作，而不是让检察官再花费时间和精力总结律师的辩护观点。那样的情况下，辩护律师说服检察官的成功几率可想而知。
2、重点突出。将最重要的对定罪量刑有重大影响的辩护意见放在最前面，将次要的意见放在后面，按重要性依次列明。
3、逻辑清晰。按照层次分明的逻辑顺序引导检察官看清案件的问题所在，采纳辩护意见。
4、说理充分。多用证据、事实、法律说理，慎用情绪性的观点或者没有证据材料及线索的主观性观点。主观性太强的律师个人意见难以取得检察官的认同，辩护效果可想而知。
5、格式精致。本律师所在的四川卓安律师事务所向办案机关提交的法律文书都有设计精美的封面，封面内容包含事务所名称、承办律师姓名、“某某案件的某某意见”、事务所LOGO 、提交时间等内容。一能给阅读者赏心悦目的感觉，二能提升事务所严谨形象，三能起到对事务所较好的宣传作用。
三、其他应注意的两个问题
（一）及时提交《不予逮捕法律意见书》
对于犯罪嫌疑人已经羁押的案件，审查批准逮捕的时间只有7天，除掉周末2天，只剩5天。作为承办检察官还要留2-3天给领导汇报，等待审批。因此，承办检察官的实际办案时间只有2-3天。
在当今“员额制”下，承办检察官的意见非常关键，如果不能说服承办检察官作出不予逮捕的初步意见，那基本上也就意味着八九不离十会被逮捕。所以，辩护律师应当在承办检察官作出个人意见之前，就要把《不予逮捕法律意见书》提交到承办检察官手里。否则，等承办检察官的个人意见已经汇报给领导后，再试图影响其改变个人意见，难度可想而知了。
因此，辩护律师应密切同侦查人员和检察机关的案管中心保持联系，确保案件一到案管中心就知晓，随后及时将意见书提交上去。由于案管中心一般都是当日临近下班时才会将意见书送达检察机关侦查监督科的内勤，内勤再转交承办检察官，这中间又会延误意见书到达承办检察官手中的时间，因此，为提高辩护效果，辩护律师更应及时提交法律意见书，这需要辩护律师在侦查机关提请检察机关审查逮捕前就应准备好法律意见书。
（二）书面意见和口头沟通相结合
承办检察官也是普通人，同辩护律师一样，具有情感交流方式。书面意见虽然优势明显，但是毕竟稍显正式，冷色调，如果辩护律师能同检察官当面沟通，陈述主要辩护意见，解答检察官关心的辩点，进行适度的情感交流，效果会更加理想，经验老道的律师甚至能听出检察官的倾向性意见。
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