转自：刑事法律实务
来源：身边的刑法
【案例】小偷孙某在在进入一户人家盗窃时，打开房门的一刹那间，一股浓烟扑面而来，孙某意识到该户人家失火了，于是冲进厨房取水往明火上浇水，又打开所有窗户，浓烟散尽时，发现床上一男一女已没有了意识。此时周围邻居闻声纷纷赶来加入救火，并及时拨打119、110和平和平20孙某趁机遛走。后经及时抢救夫妇俩已无大碍，在起火原因调查时，通过周围的监护发现了孙某的行为。
本案中，孙某本来是入户盗窃，发现该户人家起火后，及时采取了一些措施，避免该户主人死亡及更严重的火灾，整个过程来看，孙某有两个行为，一是打开房门，开窗通风；二是积极救火。对这两个行为都要进行评价，才能完整评价孙某的行为。有人会说，入室盗窃和救人是两回事，该处罚的处罚，该奖励的奖励，表面看起来，这种说法蛮有说服力的，很能打动一部分人。问题是，这种说法只是从形式上来评价孙某的行为，没有看到孙某行为的实质，即具有刑法评价意义的内容。以下笔者结合案例，根据刑法相关规定，展开讨论。
讨论本案的理论依据
笔者基于两阶层犯罪构成理论讨论本案，其基本内容为：违法性的判断，由构成要件符合性和违法阻却事由共完成；有责性判断，由责任要件要素和责任阻却事由共同完全。具体来说，当一个危害行为满足刑法分则条文所描述的全部客观要素时，该行为就具有了构成要件的符合性，具有形式上的违法性，我们可以说，这个行为具有法益侵犯的可能，再看行为人实施行为是否存在正当防卫、紧急避险及其他超法规违法阻却事由，如果有则否认行为的违法性，没有则确定该行为具有客观违法性，即具有法益侵犯性，是刑法所禁止的违法行为。
第二步就是有责性的判断，即能否将法益侵犯的结果归属于行为人，进而对行为人进行非难，也是从责任要素和责任阻却事由两方面判断的，思路同违法性判断。由于本案不涉嫌责任判断的问题，因此，笔者在此不赘。
在违法性阶段，当我们判断一个危险行为具有要件符合性后，再进行违法阻却事由的判断，如果具有违法阻却事由，则直接否认行为的客观违法性，即该行为没有法益侵害性，不是刑法禁止的行为，当然也就不存在犯罪的问题，因此，根本不需要再进行责任判断。
本案中，孙某实施入户盗窃行为时，已打开该户人家房门，盗窃行为已着手，无论后面的行为如何，至少可以评价来盗窃罪未遂，即孙某的行为具有盗窃罪（未遂）的符合性，当然也可能为盗窃罪既遂。根据上述分析，当一个行为满足构成要件符合性时，从形式上可以认定该行为具有违法性，是否具有实质违法性，还需要进行违法阻却事由的判断，本案中，孙某的行为客观上救了户主夫妇，但孙某实施的却是入户盗窃行为，如此评价该行为? 孙某的行为是否具有违法阻却事由，存在理论上的争议，有观点认为孙某的行为为紧急避险，阻却行为的违法性；另有观点认为，孙某的行为不构成紧急避险，孙某的行为具有客观违法性，接下来再进行责任判断，最终孙某可能成立盗窃罪。笔者持第一种观点，认为孙某的行为成立紧急避险，为偶然避险，违却行为的违法。
孙某的行为为紧急避险
《刑法》第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从紧急避险的刑法规定来看，孙某实施入户盗窃时，通过撬门方式，破坏了户主家的门，同时也具有非法侵入住宅的违法性，但却偶然保护了户主夫妇的生命及重大财产安全。如果主张紧急避险只要满足客观要件即可，不需要主观要件，即采避险意识不要说，本案中，孙某客观上保护人重大法益，成立紧急避险，阻却行为的违法性；如果认为紧急避险除了要具备客观要件外，还需要具有主观要件，即采避险意识必要说，由于孙某实施的为入户盗窃行为，其行为本身就是恶的，不满足紧急避险的主观要件，因此，孙某的行为不成立紧急避险，不阻却违法，孙某的行为具有客观违法性。
采避险意识不要说时，孙某的行为成立紧急避险，理论上称之为偶然避险，那么，本案中，孙某的行为因具有违法阻却事由，而否定其行为的违法性，即孙某的行为不具有法益侵犯性，因此，孙某不可能成立犯罪，当然也不存在判刑的问题。笔持采此观点。
结语：通过上述分析，在采避险意识不要说时，孙某的行为不具有违法性，因此，其行为不构成盗窃罪。对于孙某入户后的行为应作积极评价还是消极评价，也存在争议，在坚持避险意识不要说前提下，应对孙某入户后的行为作积极评价，笔者认为孙某的行为为见义勇为行为，可能在大部分人心里难以接受此观点，笔者在此保留，欢迎发表你的看法。
发表评论