吴宏耀：无罪辩护应当慎用、善用非法证据排除

罪辩护与非法证据排除

    我们这个环节研讨的主题是“无罪辩护与非法证据排除”。之所以设定这个研讨主题，可能是基于两方面的考虑：一是，司法实践表明，非法证据，尤其是刑讯逼供、冻饿晒烤等非法取证手段获取的犯罪嫌疑人供述，往往是导致虚假供述、冤假错案的主要原因。二是，鉴于非法证据与冤错案件之间的因果关联，在司法实践中，辩护律师非常喜欢“排非”。当然，辩护律师普遍认为，非法证据排除存在“启动难”、“证明难”、“排除更难”等问题。

    在之前的研讨环节，有嘉宾分享了有关无罪判决的数据。数据表明，在我国司法实践中，每年法院的无罪判决数基本保持在一千件左右；其中，近一半的无罪判决还是自诉案件。因此，就公诉案件而言，无罪判决数量基本在五、六百件左右——这还包括了当年再审改判无罪的案件。因此，在我国司法实践中，无罪判决率低，而且是非常低，这是一个不争的事实。但是，值得注意的是，无罪判决率低并不等于无罪辩护不起作用。在此前环节的研讨中，有代表已经注意到：尽管无罪辩护一般不会得到法院的支持，但是，在司法实践中，无罪辩护却可以促使公安、司法机关更慎重地对待手头的案件；而且，对于确有问题的案件，公安、司法机关往往会以撤销案件、撤回起诉等方式予以变通处理。

      因此，在司法实践中，无罪辩护与非法证据排除的关系，与无罪判决非常相似：辩护人提出非法证据排除，尽管基本上不会产生无罪判决的实际效果，但是，却有可能影响案件的走向和最终处理结果。

      故此，我主要讲两个基本观点：

      第一，尽管申请非法证据排除面临着种种困难，但是，我们必须看到，非法证据排除依然是无罪辩护的重要手段之一。

      第二，要慎用、善用非法证据排除这一辩护手段。

      慎用、少用非法证据排除这一辩护手段

     在承认排非实践价值基础上，我的建议是：辩护律师不要滥用“非法证据”；或者说，在技术层面，辩护律师要慎用、少用“非法证据”这一说辞。昨天有嘉宾说，有些辩护律师特别喜欢做“无罪辩护”——不管案件事实、证据、法律有没有问题，上来就是“无罪辩护”。事实上，在司法实践中，辩护律师也特别喜欢用“非法证据”这一术语——“这是非法证据”、“那是非法证据”……

      就此，我想表达两个观点：

      第一，“非法”不等于“排除”。取证手段违法，并不必然意味着所取得的证据就是“非法证据”、更不意味着该证据必须予以“排除”。非法证据排除规则是最严厉的程序惩戒手段，是以排除证据的方式“威慑”侦查机关的违法取证行为。因此，尽管世界各国都慢慢接受了非法证据排除的观念，但是，世界之大，却没有一个国家能够在“违法”与“排除”之间划等号。因此，违法取得的证据，是否属于非法证据、是否应当予以排除是一个利益权衡的问题，是一个立法价值取舍问题。也正是基于这一原因，即便很多国家都规定了非法证据排除规则，但是，应当排除的“非法证据”范围却存在着巨大差异。就我国而言，根据刑诉讼法及相关司法解释的规定，应当予以排除的“非法证据”范围非常狭窄。简言之，应当予以“排除的非法证据”主要限于言辞证据，至于实物证据，基本上奉行“不排除原则”。因此，在我国学术研究中，专门造了一个概念，把这类证据称为“瑕疵证据”，是可以补证或合理说明的。至于言辞证据，我们立法针对的也主要是极端的身体暴力，如刑讯逼供、冻饿晒烤等行为。至于引诱、欺骗等取证行为，立法虽然予以明令禁止，却并非非法证据排除的范围。之所以啰嗦这么多，我主要是想说，我国立法规定的非法证据排除规则非常具体、适用范围并不大。或者反过来说，在司法实践中，辩护律师所谓的“非法证据”，其实根本不是我国立法上应当予以排除的“非法证据”。

     第二，“非法证据”本身是一个很刺眼的字眼，要尽量少用。就立法而言，非法证据排除规则本质上是一种非常特殊的诉讼权力，即由法院来评价追诉机关的取证行为是否合法，并据此作出“排除证据的决定，以威慑今后的违法行为”。但是，立足我国国情，我们必须承认一点，法院、法官还远没有评判取证行为是否合法的中立地位、权威地位。因此，在辩护实践中，我们必须认识到，就连最高人民法院，都不喜欢用“非法证据”这样的字眼，而是采取了一种更为温和的变通方式。换句话说，我们的辩护律师必须承认，对于取证手段违法或存在程序瑕疵的证据，即便不说它是“非法证据”，我们依然可以请求法院不得将它作为定案的根据。这样的规定有很多。建议大家去看看最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释；司法解释就每一个证据种类，都规定了很多“不得作为定案根据”的规则。因此，在辩护中，我不太主张辩护律师张口闭口就是“非法证据”。就立法规定而言，刑事诉讼法第56条规定的“非法证据范围”非常狭窄；辩护律师所说的“非法证据”，可能根本不属于立法规定的、应当予以排除的非法证据。就司法解释而言，不用“非法证据”这样的话语，同样可以有效阻止这些证据材料作为定案根据。