文章转载自公众号：刑事办案实务
转自法信公众号，来源：戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》人民法院出版社2014年版，第57~61页
网络诈骗共同犯罪中，认定共同犯罪，最基本的判断标准在于是否存在共同故意和共同行为
在网络诈骗犯罪中，除策划、组织者外，具体的实行行为人主要有两种行为方式，即平行实施相同的实行行为（以下简称“平行式诈骗”）和分工实施不同的实行行为（以下简称“分工式诈骗”）。
平行式诈骗，是指多个行为人受同一人指使或共同预谋，针对不同的对象分别实施网上行骗等诈骗行为。各个行为人的犯罪行为基本类似，相互之间没有配合、交叉，各自为政，如在网络中奖诈骗中，各行为人均向不特定人发诈骗邮件，收到回复后以各种理由要求对方汇款至自己控制的银行账号等，收到汇款后取款。这种行为模式是网络诈骗的共同犯罪中相对简单的方式。在这种情况下，每个人对自己实施的诈骗行为承担刑事责任是毫无疑义的，但对其他人实施的诈骗行为应否承担刑事责任，即是否与其他行为人构成共同犯罪则争议较大。
认定共同犯罪，最基本的判断标准在于是否存在共同故意和共同行为。平行式诈骗中，由于各行为人都实施了诈骗行为，共同行为较易认定，关键在于能否认定行为人通过意思联络，在主观方面形成共同的犯罪故意。意思联络有以下几个方面的内容：
（1）通过意思联络，各共同犯罪人应当认识到不只是自己一个人在实施犯罪行为，而是与他人一起共同实施犯罪行为，而且后者也有同样的认识；
（2）通过意思联络，各共同犯罪人应当概括地认识到自己行为和其他共同犯罪人行为的性质和结果，但对于共同行为的性质和结果的认识不必十分具体；
（3）通过意思联络，共同犯罪人应当预见到共同犯罪行为与共同结果的因果关系，这种预见并不要求其预见因果关系的一切细节，只要预见到由于共同的行为会产生某种或一定的结果就够了。
在网络犯罪中，行为人往往并不相互见面，共同犯罪人达成意思联络的方式隐蔽，难以查证；即使能够通过网络联系的电子数据予以调查，但往往由于行为人之间沟通时意思内容模糊或者使用暗语，难以判断行为人的认识程度和具体内容，难以判定共同故意的形成。因此，认定主观上的共同故意，仍然需要通过结合以下几方面的客观行为进行分析：
1.是否存在共谋。如果行为人之间事先存在共谋，即使是实行过程中互不配合，也需要对他人的犯罪行为共同承担刑事责任。另外，共同犯罪的共谋内容是否明确，也对能否认定共同犯罪有影响。
如果共谋的内容非常明确，对诈骗的对象、范围、目标都有明确的意思表示，各行为人只对共谋所明确指向的范围内的犯罪行为承担刑事责任，某一行为人超出这一范围的犯罪行为，其他行为人一般不需要承担刑事责任；
如果共谋的内容没有明确具体的表示，犯罪故意比较概括，这种情况下，除非其他行为人实施了明确超出共谋内容的行为，否则各行为人一般应对其他行为人实施的诈骗犯罪行为承担刑事责任。
由于网络诈骗行为针对的是不特定多数人，因此网络诈骗共同犯罪的共谋一般是后一种情况，即各行为人仅对实施诈骗行为存在共谋，但并不事先约定诈骗对象。因此，只要存在共谋，各行为人之间就成立共同犯罪。如果各行为人只是共同受策划、组织者的指使，彼此之间没有共谋，则具体行为人之间是否成立共同犯罪，还要结合其他因素予以判断。
2.是否明知自己与其他人共同实施诈骗行为。如果行为人明知有其他人与自己共同实施诈骗行为，如各行为人在同一场所实施诈骗行为或者在其他行为人实施诈骗行为时在场，而继续进行自己的诈骗行为，不管行为人之间是否有沟通交流，均能够认定各行为人之间构成共同犯罪，各行为人均应对共同犯罪的全部后果承担责任。如果行为人确实不明知有其他行为人的存在，或者对其他行为人的存在仅有概括的认识，则一般只对自己的行为，或仅对自己所明确知道的其他行为人的行为承担责任。
3.行为人是否共同占有赃款。如果行为人听从策划者、组织者的指使实施诈骗行为，仅按照自己行为所获得的赃款数额与组织者按照约定比例分配，则一般只对自己的行为承担责任。如果各行为人虽各行其是，但事后获利共享，共同分配，则证明事前对于分赃方式进行过约定，往往存在共谋，应当共同承担刑事责任。
分工式诈骗更为复杂，而且是当前网络诈骗犯罪日益显现的新趋势，是指各行为人按照事先计划的诈骗方法，分别负责其中某一阶段的行为，分工合作，共同完成诈骗行为，分工式诈骗更易欺骗被害人。同样以网络中奖诈骗为例，有人开立收款的银行账户，有人发送邮件，有人跟进要求被害人汇款，有人取款。在已经破获的一些涉案人数多、诈骗流程长、诈骗数额巨大的案件中，往往存在多个犯罪团伙，负责诈骗过程的不同环节。
分工式诈骗中存在的争议问题在于，后参与实行行为的行为人是否对先前的实行行为承担刑事责任，以及未实施诈骗行为的其他参与者能否认定为共同犯罪。
如果行为人之间事先有共谋，按照分工实施不同阶段的诈骗行为，则虽然加入实行行为的先后不同，均成立共同犯罪，应对全部犯罪行为承担刑事责任。如果事先没有通谋，“行为人已经实施了一部分实行行为，但在实行行为还没有终了之前，另一行为人又以共同实行的故意单独或者与前行为人一起参加犯罪实行”，则为承继的共同正犯。一般认为，在承继的共犯中，后行为人对其所参与的行为与先行为人成立共同犯罪，但是对与自己行为没有因果关系的先行行为或结果不承担责任；而如果先行为的效果处于持续状态，后行为人利用了这种状态，则需要承担相应的责任。在判断后行为人是否需要对先行为承担刑事责任时，应当考虑以下因素：
1.事中是否利用了先行为造成的持续状态。如果先行为的效果处于延续状态，后行为人明知这种延续状态，并利用了先前的状态继续实施诈骗行为，则后行为人就应当对先行为人的行为承担刑事责任。如，在网络中奖诈骗中，先行为人发送虚假中奖邮件，被害人信以为真，与邮件中提供的电话联系，后行为人此时在电话中要求被害人先行支付税款、手续费等，最终骗取被害人钱款。后行为人即使与先行为人事前没有预谋、事中没有沟通，但其明知存在先行为人发送邮件行为产生的后续状态，并且利用这种状态，因此与先行为人成立共同犯罪。
2.事后是否参与分赃。与平行式诈骗相同，不论先行为人与后行为人事前是否有共谋，如果事后共同占有诈骗所得的赃款，后行为人参与先行为人诈骗所得的分赃，则其一般应对先行为人的诈骗行为共同承担刑事责任。如果后行为人只占有自己参与诈骗后所产生的赃款，不参与分配先行为人的犯罪所得，那么后行为人一般只对自己加入后的行为承担刑事责任。
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