文章转载自公众号：刑事办案实务
【内容提要】随着信息时代的迅猛发展，网络世界极大地改变了人们的行为方式、交往方式。传统的赌博行为在互联网的刺激和影响下不断发酵，催生了网络赌博犯罪形态，不法之徒以互联网为平台，设立赌博网站，招揽 赌客进行赌博，近两年来，更是发展出利用微信、支付宝等即时通信工具进行赌博的新趋势。网络开设赌场犯罪愈演愈烈，涉案金额屡创新高，涉案人数 屡破纪录。网络开设赌场犯罪在近十年的发展中，已远远超出当年立法所能够 涵盖的范围。各地法院对此类犯罪的处理并无统一做法，甚至是乱象丛生，不 能很好地起到打击犯罪的作用。本文拟从惩治赌博犯罪立法的历史沿革入手，分析网络开设赌场的表现形式，梳理出法院审判中的难点，并提出相应的建议，以期对我们的网络开设赌场犯罪审判工作，做出新的有益探索和尝试。
【关键词】网络赌博 网络开设赌场 犯罪
前言
“法治应包含两重意义: 己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”（【古希腊】亚里士多德著: 《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965 年版，第199 页）这段话总被人们引用，但由于其凝重雅致，使得它免遭因为过度熟稔而滋生的轻视和由于过分滥用而滋生的厌恶。遗憾的是，现实的法律总是滞后于时代的变化，即使当时是制定良好的法律，在日新月异的当下，很快就会出现难以修正的缺陷，哪怕是在面对一种极为常见的古老社会现象时。
赌博作为一种古老的社会现象，几乎与人类文明发展同步。源自人性对牟利和投机的强大欲望，使得赌博现象生生不息，屡禁不绝。由于赌博行为不仅未能让社会财富增值丝毫，反而增加了不应有的消耗，刺激人们的侥幸和投机心理，导致社会秩序紊乱，引发其他犯罪，所以一直是历代法律所打击的重点。随着信息时代的迅猛发展，网络世界极大地改变了人们的行为方式、交往方式。传统的赌博行为在互联网的刺激和影响下不断发酵，催生了网络赌博犯罪形态，不法之徒以互联网为平台，设立赌博网站，招揽赌客进行赌博，近两年来，更是发展出利用微信、支付宝等即时通讯工具进行赌博的新趋势。网络开设赌场犯罪愈演愈烈，涉案金额屡创新高，涉案人数屡破纪录，如太阳城网、金沙网、皇冠网、宝马网等大型赌博网站在我国境内拥有众多参赌会员。
法是善与公正的艺术，（古罗马法学家乌尔比安( Ulpian) 在《法学阶梯》第一卷中提到: “法其实来自正义，实际上，就像塞尔苏斯非常优雅的定义一样: 法乃善良与公正的艺术。” ）为了应对新的犯罪形态，法律也进行了相应的修改和调整，2006 年的刑法修正案，使得开设赌场罪从赌博罪中分离出来，后续又出台了数个关于赌博或网络赌博的司法解释，对于指导司法实践有重大意义。即便当时的立法具有一定的前瞻性，但网络开设赌场犯罪在近十年的发展中，已远远超出当年立法所能够涵盖的范围。各地法院对此类犯罪的处理并无统一做法，甚至是乱象丛生，不能很好地起到打击犯罪的作用。
一、现行网络开设赌场犯罪的立法规定
中国的赌博活动，有历史记录的可以追溯到先秦时期。赌博活动在我国历史上不断推陈出新，经久不衰，每每都会影响到社会经济生态的正常发展，民间一直都有禁赌的需求，历代官方对赌博活动也都有规制、打击记录。从《法经》《宋书》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清新刑律》，一直到近代民国的《暂行新刑律》等历代律令中，均有对赌博的禁止性规定和处罚措施，我国现行刑法体系中也不乏禁赌的规定。
(一) 《刑法典》中的立法规定
1982 年起，中国立法机关决定修改《刑法》，1988 年提出初步草案，在之后的一系列《刑法》修改草案中，仍然毫无例外地规定有赌博罪。1997 年，最终修订通过的《刑法》中，第三百零三条规定: “以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
1997 年《刑法》相对于之前的禁赌规定，增加了“开设赌场” 这一行为构成犯罪的规定，这是与我国历代禁赌法律的规定相一致的，也是与现时期赌博犯罪的现实情况相符合的。
直至2006 年6 月29 日，《刑法修正案( 六) 》第十八条对1997 年《刑法》第三百零三条进行修订，将开设赌场罪从赌博罪中独立出来，并规定了三年以下和三至十年有期徒刑两档法定刑。
(二) 司法解释中的立法规定
赌博是一种历史常态，而网络开设赌场犯罪则是科学技术发展后的新常态，现行对网络开设赌场犯罪的立法也是随着情势变迁逐步建立起来的。为了应对日益严峻的赌博形势，最高人民法院、最高人民检察院曾于2005 年5 月颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次将以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为明确规定为“开设赌场”，虽然这个规定涉及的类型有限，但已经将最主要的类型囊括其中，此后的司法解释只是在此基础上进行的补充。
2010 年8 月， “两高” 又会同公安部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，这是我国第一次专门针对网络赌博作出的规定，该意见共五个条文，分别对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、共同犯罪的认定和处罚、参赌人数和赌资及代理的认定、管辖、电子证据五大块进行了明确。其中第一条关于开设赌场罪的定罪量刑标准，是目前指导司法机关处理此类案件的最重要的规范。这两个司法解释成为日后司法机关办理开设赌场罪和赌博罪最为重要的指引和依据。
(三) 行政处罚中的立法规定
无论是赌博还是开设赌场，均有情节轻重之别，轻者违反《治安管理处罚法》，重者才触犯《刑法》。关于罪与非罪的界限，应当综合考虑行为客观方面诸要素，包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等，以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度。利用局域网在少数固定的人员之间传输赌博视频、数据，抽头渔利数额较小或仅赢取少量钱财，危害不大的，可不以犯罪论处。
刑事处罚要求违法行为具有严重的社会危害性，没有达到严重社会危害性程度的行为在必要时由公安机关进行行政处罚。2006 年出台的《治安管理处罚法》中的第七十条和第七十六条，规定了不太严重的、偶尔进行的赌博行为的处罚措施，包括拘留、罚款以及强制性的教育措施等。
二、网络开设赌场的形式与特征
(一) 传统网络开设赌场犯罪的表现形式
1.开设赌博网站的形式
网络开设赌场最典型的形式就是设立赌博网站，如太阳城网、金沙网、皇冠网、宝马网等大型赌博网站，均曾在我国境内有大量的用户。 （姚珂、田申: 《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，载《检察前沿》2012 年第5期 ）这些网站服务器一般都设在境外，如美国的拉斯维加斯、我国澳门地区等赌博合法化的国家或地区，在当地属于合法设立，然后将触角延伸至我国境内，招募代理，招揽赌客，按照属人管辖权的刑法理论，这种直接针对我国公民的行为违反了我国的法律，是我国法律打击的对象，该网站会被限制在境内访问，境内代理及参赌者则可能被分别追究刑事责任。
2010 年8 月31 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，规定了网络开设赌场行为的四种行为方式: ( 1) 建立赌博网站并接受投注的; ( 2) 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的; ( 3) 为赌博网站担任代理并接受投注的; ( 4) 参与赌博网站利润分成的。该四种行为方式涵盖了通过赌博网站开设赌场犯罪的各个方面，对于准确认定犯罪有指针性作用。2014 年7 月3 日，广东省广州市荔湾区人民法院宣判了一起总投注达4840 亿元的网络赌博案，刷新了人们对于网络赌博规模和破坏性的认知。（ 刘冠南: 《涉案金额逾4840 亿元“116” 特大网络赌博案广州宣判》，载《南方日报》2014 年7 月14 日。）
2.赌博网站与线下结合的地下六合彩形式
专业的赌博网站针对的是较为专业的赌客，技术含量较高，对普通民众的影响有限。对普通民众影响最大的是赌博网站与线下结合的地下六合彩形式，俗称“买码”，该种赌博形式通过各个深入社区、农村的代理，接收普通民众的下注，赌资少则1 元，上不封顶，受众范围极其广泛，收单者将收集到的下注直接通过赌博网站上报，或者通过电话上报给上家后再通过赌博网站上报。（由于规则简单，风险基本可控，很多人直接利用开奖结果自己做庄，即收集到的下注不再上报到网站上，自己根据码民的中奖结果支付相应的款项，对于这种未利用网站而是直接电话交易的形式，不能认定为网络开设赌场，但仍属于开设赌场罪的一种线下形式。）
该种赌博形式规则简单，从49 个号码中开出1 个特码，设置38—42 倍的赔率，并通过12 生肖将19 个号码进行分组，增强参赌者对下注数字的可操作性。
由于赔率明显高过正规六合彩，加之无文化基础的门槛限制，各个层次的人均可能参与到其中，具有强大的煽动力和影响力，在国内风行十多年，至今仍具有较为稳定的赌客源。
(二) 利用新型网络工具开设赌场的新形式
近年来，微信、QQ、支付宝等新型网络工具风靡全国， “抢红包” 也成为群众喜闻乐见的娱乐方式，新型网络工具在为人民生活提供极大便利的同时，也被部分不法分子所利用，成为网络开设赌场的平台或支付工具，如微信“抢红包” 赌博日为网络赌博新宠，涉案数额也越来越大。（邓新建: 《微信“抢红包” 赌博日益成为网络赌博新宠》，载《法制日报》2016 年5 月31 日。）这种新型赌博互动快、下注便宜、便捷、刺激，与传统赌博相比，还具有犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、迷惑性强、影响面广、打击难度大等特点，吸引了越来越多的赌徒参与。
1.利用软件随机性进行赌博
以微信为例，不法分子建立一个微信群，由群主往群里拉人，每个人向群众缴纳一定数额的押金。再利用微信红包的随机性，在群里发出一个一定数额的红包，并设立一个特定的输赢规则，群成员抢到特定数额或带有规定数字的红包即可判定输赢，由“输家” 把钱转给群内“代包手”， “代包手” 抽掉其中5% —10% 后继续发红包，不断循环下去。还有一种便是在微信上玩掷骰子，比骰子的大小或猜骰子的点数进行赌博，但这种形式在现有的网络赌博案件中并不多见，已有的案件多是以微信红包的形式进行赌博。
2.以微信为交流工具，结合线下博彩业进行赌博
这种赌博形式是以线下博彩业为投注标的，微信只是作为交流工具及转账工具而用，所投注的线下博彩业，既有我国大陆内发行的福利彩票，如“快乐十分”“足彩” 等，也有境外的非法赌博网站等形式。此种赌博形式以外部结果为赌博标的，赔率会比线下博彩业高几倍，一般是开奖前在群内由参赌人员投注，或将自己的投注码私信给管理员，等到彩票开奖那天公布结果，再根据开奖结果确定输赢，管理员从中营利。
三、网络开设赌场犯罪的现状与审理难点
(一) 各地审理网络开设赌场犯罪的现状分析
调研组在广东省内选取了五个案件数量多、网络开设赌场审理经验丰富的法院，同时，选取了成都市、西安市作为参照。2014 年至2016 年，广州审理网络开设赌场犯罪案件74 件，深圳88 件，珠海103 件，佛山69 件，东莞64 件，成都23 件，西安1 件。（由于网络开设赌场并非一个刑法罪名，审判系统没有统计口径对此类犯罪进行自动统计，只能在近三年的所有开设赌场罪和赌博罪的案件判决书中进行人工排查。尽管调研组采用了多种手段进行统计，但要在海量数据中抓取精确的数据几乎不可能，上述数据只能描述当地的大体案发情况。）
无论是收案较多的珠海还是收案甚少的西安，相对于该法院整体收案数而言，网络开设赌场犯罪都不算是重点罪名，大部分调研法院的收案数不到总收案数的1% 。正因为收案数量有限，导致审判经验不系统，各法官零散的做法并不能形成代表性的意见或观点，导致各地法院在处理此类案件上不能形成统一的、能广泛接受的审判模式。
但整体上的不系统、不完整，不代表一线办案法官没有好的办案思路，如珠海在主刑的处理上形成的以非监禁刑为主的审判方法，对该类非暴力犯罪社会危害性作出了较为客观的评价; 又如广州在财产刑的处理上以打垮犯罪分子经济基础为原则，判处较重的财产刑，从经济的角度对犯罪分子予以威慑，正是对于此求财类犯罪的最有力手段; 佛山为了统一量刑尺度，将绝大部分代理均认定为从犯，避免部分案件粗暴认定“情节严重” 后带来的量刑档次提升; 深圳对于赌博网站与线下结合的地下六合彩形式的赌博案件，只有投注资金达到5 万元以上，才批捕起诉; 东莞对网络开设赌场罪与其他案由的区分有较为明确的标准; 等等。各地遇到的具体困难和形成的经验做法将在下文具体陈述。
整体上看，当前各地审理网络开设赌场犯罪呈现出以下特征:
1.收案数有上升趋势
网络开设赌场罪作为《刑法修正案六》才分离出来的罪名，已经从当初的罕见过渡到普通，再往日趋常见的程度发展。从各地座谈的情况看，广东省内的一线法官普遍表示，网络开设赌场类案件越来越多，且有进一步上升的趋势。
2.内地和沿海案发不均衡
广东省内的五个法院，近三年的网络开设赌场罪案件都在70 件以上，珠海由于濒临澳门，此类案件更多。而西安和成都，在近几年，都只在2014 年世界杯期间，各查获过1 件网络开设赌场案件。
3.新类型网络开设赌场案件增加
对于通过赌博网站开设赌场的传统形式，即使犯罪分子经常变化域名来规避打击，但由于公安部门一直保持较强的打击力度，案件数量并未明显变化。而利用微信、支付宝等新型网络工具开设赌场的案件悄然出现，这种变化在深圳体现得尤为明显，2017 年第一季度就受理了至少3 宗此类案件，此外，据调研组掌握的情况，支付宝类网络开设赌场案件在浙江台山、江苏连云港等地均有受理。
(二) 定性存在争议
在我国《刑法》中，开设赌场罪是从赌博罪中分离出来的，二者虽然是不同的犯罪，但之间仍有很多共同的特征。无论是设立网站招揽赌客赌博，还是通过红包群赌博，定性为开设赌场罪是没有问题的。但是在司法实践中，部分特定情况下，网络开设赌场犯罪究竟是定开设赌场罪还是定赌博罪，常常难以有非常准确的答案。
开设赌场罪是一个独立的罪名，并非赌博罪的加重处罚情节，我国《刑法》第三百零三条明确规定构成赌博罪的主观要件为“以营利为目的”，而开设赌场罪并没有该前置性规定。（冯瑶: 《如何认定微信红包赌博犯罪行为》，载《检察日报》2016 年8 月12 日。）
一般的观点认为，二者的区别在于开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性，而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。（宋君华、邢宏伟、陈启辉: 《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，载《中国检察官》2012 年第24 期。） 在传统的现实赌场案件中，可以从规模大小、隐蔽性、场所是否固定、持续时间长短、参赌人员的召集组织情况等方面综合分析、区分赌博罪和开设赌场罪。然而，这种判断规则并不适用于网络开设赌场的情况。
1.代理将自己的账号给赌客投注
某些特殊情况，如某赌博网站的代理，将自己的代理账号和密码提供给其他人使用，并没有往下继续发展会员，对于此种组织多人投注的行为应当如何认定产生了很大的争议。一种观点认为，法律规定，只有为赌博网站担任代理并接受投注的才是开设赌场行为，此种情形只能认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚; 另一种观点认为，虽然从形式上看没有下级代理，但实质上行为人与参赌人员形成了事实上的代理与被代理的关系，从本质上讲属于网站代理，构成开设赌场罪。
2.赌客在代理提供的网站上直接投注
从《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》来看，担任代理和接受投注是构成开设赌场罪的并列必要条件。当代理只负责散发广告，招揽赌客，但并不直接接受赌客的投注，而是赌客自己根据代理提供的网站申请账号，再直接在网站上投注，这种形式的代理是否符合司法解释中“接受投注” 的构成要件呢? “刑法解释的首要问题就是，当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时，我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。” （张武举: 《刑法伦理解释论》，载《现代法学》2006 年第1期。）
肯定的意见认为应当从实质的角度分析，从代理者的意图进行考虑。只要参赌者真实投注，代理是否实际控制赌资和是否直接接受投注，不影响其在发展下家时存有接受投注的意图，不影响其行为的社会危害后果。随着互联网的全球化发展，越来越多的非法赌博网站用境外服务器的方式开设赌场，规避被侦查的风险。由于对源头打击的困难性，实践中侦查机关一般重点打击代理行为。如果代理直接接受投注才能构成开设赌场罪，间接也为赌博网站提供了利用代理规避风险的可能性。
否定的意见认为，传统的代理接受投注，代理充当了资金中介的角色，代表赌场接受赌资也结算输赢款。网络开设赌场犯罪中，代理不直接接受参赌者投注，对赌资没有支配和控制权，仅仅为其发展的下级参赌者提供了一种参与赌博的渠道，与传统的开设赌场行为有本质的区别。另外，从刑罚的谦抑性来看，不直接接受投注的代理行为如果认定为符合开设赌场的构成要件，会造成打击的扩大化。
3.定性的其他争议
此外，开设赌场罪此前还经常被认定为非法经营罪，通过设赌进行诈骗的，是定开设赌场罪还是诈骗罪，通过非法获取不特定多数人的信息，发布招揽赌博的短信，是定开设赌场罪还是侵犯公民个人信息罪，均应当结合具体案件来分析。
(三) 参与者主从犯的认定
无论是传统开设赌场犯罪还是网络开设赌场犯罪，都不是个人犯罪，其涉及的人员众多，分工复杂，是共同犯罪。与传统开设赌场相比，网络开设赌场也存在出资者、分红者、拉客参赌人员、财务人员等，还多了传统开设赌场所没有的技术维护人员，同时，由于网络所基于的互联网科技，传统赌场的放贷者、发牌手( 荷官) 、看场打手等都不再有存在价值。
由于信息技术元素的介入，隐藏在背后的上级代理和境外服务器控制者很可能难以一一查获，如果没有对此类从犯的认定明确标准，就可能出现难以定罪甚至同案异判的情况。任意扩大从犯的范围，无疑会导致轻纵犯罪的后果; 而不当地缩小从犯的范围，该认定从犯的没有认定，则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。因此，认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。（孙涛、徐杰: 《论网络型开设赌场犯罪中的从犯认定》，载《法制与社会》2013年第31期。）在司法实践中，各地法院对于网络开设赌场犯罪的主从犯认定并无一致做法。
1.代理的定位
代理基本的职责就是发展会员，参赌者经过代理的介绍直接向赌博网站进行投注，代理所获得的利益实质上就是其为网站提供发展会员这一服务的酬劳。网站形式开设赌场必定会通过代理的形式逐步发展下线，吸收参赌人员投注，因此，代理也分层级。有观点认为，网络赌博中各层级代理在权限和抽头比例方面差异悬殊，下级代理相对于上级代理而言，行为所起作用明显较小，应依据《刑法》第二十七条对下级代理适用法定从轻情节。（林宇: 《网上开设赌场量刑的界定》，载《中国律师》2011 年第4 期。）但是与商品销售中的代理不同的是，在网络开设赌场中，上级代理的涉案金额不一定高于下级代理，涉案金额完全取决于各代理所招揽的赌客数量和质量，极有可能出现上级代理不直接接受赌客投注，或者仅接受少部分赌客投注，而下级代理所招揽的赌客投注金额更多的情况，如果按照传统思维下级的罪责高于下级，则可能导致罪责刑不一致的情况出现。
对于提供账号和密码的上家与下家是否要按共犯处理，是否要区分主从犯?
一种观点认为上下级代理构成共同犯罪，并应区分主从犯进行认定。另一种观点认为上下级代理之间如果没有《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定的服务与被服务的关系，则下级代理与上级代理之间不构成共同犯罪，应当按照各自的犯罪情节和数额认定。（焦光旭、张新: 《网络赌博犯罪中赌资数额的认定》，载天津市南开区人民法院网）
在调研中，部分法院的做法是，只要是代理，无论是什么层级，均定从犯，只有赌场出资者和经营者等老板，才定主犯。还有部分法院对总代理才定主犯，其他代理都定从犯，但是犯罪金额以其接受投注的金额计算，只有当该代理自己的涉案金额无法查清时，才以整个犯罪网络的全部涉案金额计算，同时认定为从犯。还有部分法院对上级代理认定为主犯，下级代理认定为从犯。
2.地下六合彩收单者的定位
地下六合彩作为影响面更大的网络赌博方式，接受投注的一般都是最基层社区的居民聚集点，如杂货店等某些群众往来密切的场所，杂货店的老板首当其冲成为这种犯罪的抓捕对象。
在调研中，部分法院认为，这种收单行为本身不具有严重的社会危害性，不宜认定为犯罪行为，甚至都不宜认定为违法行为，对于那些接收投注人数较多，投注金额较大的，则可以考虑以行政罚款或行政拘留的手段予以制止，但轻易不要动用刑罚手段来制裁。大部分法院都认为需要定罪处罚，但是定主犯还是从犯还是没有统一做法，一般的做法是如果只抓了最终收单的一个人，就无所谓主从犯，直接按照法律规定的幅度量刑，只有上家和收单者同时被抓时，才会考虑主从犯问题。
3.技术支持人员的定位
以网站形式开设赌场的犯罪中，需要技术人员的前期建设和后期维护，技术人员是此类开设赌场犯罪不可或缺的一部分。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供赌博网站的程序开发和技术维护、服务器的接入、网站的推广、赌资的支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。
按照通常的理解，技术人员并非犯意的提起者，也非犯罪的直接实施者，其提供的是技术服务，起到的是辅助作用，应当认定为从犯。但是，由于此类犯罪对技术要求的特殊性，没有技术人员参与，犯罪将无从进行，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中甚至单独规定“建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3 万元以上的” 属于情节严重，因此，对于该部分人员是定主犯还是从犯，还存在争议。
(四) 赌资和盈利额的认定困难
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了“渔利数额”“赌资数额”“违法所得” 等各种定罪量刑的量化标准，但在具体的司法实践中仍存在模糊之处。
1.赌资重复认定
所谓赌资，是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，并非单指最终赢取的金额或者用于赌博的金额。
在传统的开设赌场犯罪中，除非有现场记账，一般都将最终缴获的资金认定为赌资，但网络开设赌场的赌资往来都是通过电子支付的方式，每一笔都在后台有明确的记录，因此，在数额的认定上会很简便，且数额精确。但由于网络赌博赌局更新频繁，本局赢的钱马上又投入下一局中，循环往复，直至赌客输光或者主动收手。这种计算方式造成一个问题———赌资数额巨大，如一个人拿1 万元参赌，赌一局，赌资就是1 万元，但如果反反复复赌了10 局，赌资就至少变成了10 万元，如果连续赌几个小时，在几百个赌客参与的情况下，认定的赌资往往会达到难以置信的天量。
2.虚拟物品价值标准认定困难
司法实践当中对于“虚拟物品价值标准” 的认定具有操作困难。以“比特币” 进行网络赌博为例，比特币虽然与现实货币具有同样的支付结算功能，但是类似的虚拟货币受到市场波动性的影响，价值涨跌幅度较大，按照购买价格或者交易当时价格来认定都有可能出现差距较大的情况，这就引发了复杂的计算问题，使得对赌资的认定出现偏差。随着信息技术和电子交易的发展，越来越多“虚拟物品” 的价值甚至难以衡量。基于法律的滞后性，难以实时跟进及时设定明确的标准，只能依靠法官在审判当中自由裁量，这就可能导致同案异判的情形。
3.账户资金认定困难
通过网站开设赌场犯罪大多采用多级代理、设有多个账户，包括真实账户和虚假账户，甚至可能设立有境外账户，电子支付的资金流转速度极快，要查清相关犯罪分子的全部银行账户资金情况可操作性不强。同时，全部赌博过程都会以信息的方式记录下来，投注次数和数额、参赌人员数量和赌场收入都可被清晰地记录，使得赌资等量化标准的累计计算方式成为可能，却带来了如何确定计算基准和重复计算的新问题。
(五) “情节严重” 的认定标准整体过低
但在司法实践中，网络开设赌场“情节严重” 的认定标准存在以下问题:
1.30 万元的赌资金额标准过低
网络开设赌场由于不需要现金交易，且赌局更新频率高，赌资数额通常较大，动则几百万甚至上亿元都很常见，很容易就达到30 万元的标准，依据法律规定属于情节严重。这就产生一个后果，几乎所有被查获的网络开设赌场犯罪，都是法律上的“情节严重”，都得处三年以上有期徒刑，这种量刑是与这个犯罪的非暴力性及非特别严重社会危害性不匹配的。
另外，将30 万元设定为情节严重的标准，实质上是鼓励更大金额的赌博，司法实践中，不同案件赌资的幅度差别很大，从30 万元到甚至上亿元比比皆是，导致的结果就是30 万元与3 亿元的赌资额，在量刑上可能没有明显区别，但是这两个犯罪的社会危害性是完全不同的。法官在审理案件时，如何保障自由裁量权的规范，保障刑法适用的统一性，存在较大障碍。
2.120 人的参赌人数在特定赌博形式中很容易达到
对于实地开设赌场或普通赌博网站来说，司法解释将120 个参赌人数设定为情节严重的标准，有其科学性和合理性，但是对于网络开设赌场而言，技术的进步让人与人之间的沟通交流变得不可思议的便捷，一个微信群上限人数是500 人，如果不法分子同时控制着几个赌博群，几千人的规模也不罕见。120 人的标准对于网络开设赌场而言，显然是与被告人的人身危险性和行为的社会危害性不相符的。
(六) 主刑和财产刑的量刑标准
开设赌场罪是非暴力犯罪，亦非盗窃、贩毒之类的自然犯，而是一种典型的法定犯，在澳门是合法的，在一桥之隔的珠海却是犯罪。从调研的情况可以看出，普遍认为对于该类犯罪的主刑不宜过高，且尽量适用非监禁刑，但是对于财产刑的把握则相距甚远。
1.主刑的量刑规则不
由于司法解释中对情节严重的认定标准过于严苛，导致司法实践中的大部分案件都很容易达到情节严重的标准，但三年以上的刑罚又是与这种犯罪的社会危害性不匹配的。于是，部分法院通过认定从犯的形式，将刑期降低了; 也有部分法院不管数额多少，均不认定为情节严重，即排除对该司法解释的适用; 也有部分法院虽然按照司法解释的规定认定为情节严重，但通过大范围地适用非监禁刑来缓冲，这种做法就要求只能判处三年的起点刑，不同情节罪犯之间的刑期拉不开，量刑不平衡。
只有极少数法院，对真正开设赌场时间长，涉案金额特别巨大的，还是按照司法解释的规定，依法认定为情节严重，在3—10 年量刑。另外，即使开设赌场罪是轻罪名，但几乎没有判处拘役或单处附加刑的案例。
2.财产刑的判处几乎不能打击犯罪分子的经济基础
相比主刑，财产刑的判处更是乱象丛生。部分法院统一规定，一年有期徒刑对应1000 元的罚金，二年有期徒刑对应2000 元的罚金，常常是几千万的涉案金额，也就1000—2000 元的罚金。甚至会出现为了取保候审，被告人将违法所得交给法院后，法院在判决确认后，将超出罚金额的部分退还给被告人的情况。还有部分法院根据违法所得来确定财产刑额度，为违法所得的1—5 倍，但违法所得常常是无法查清的，被告人甚至会说并无任何违法所得，反而亏了本。在无法查清楚违法所得时，部分法院普遍处6000 元以上10000 元以下罚金，对于情节特别严重的，对主犯处30000 元以下，从犯处20000 元以下罚金。
四、关于网络开设赌场犯罪审理难点的建议
爱尔兰籍哲学家威廉·巴特勒·叶芝有句名言: “我们不能靠掩饰思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰”，（王家新编: 《叶芝文集》( 卷3) ，东方出版社1996 年版，第72 页。）当法律已表现出不适应社会发展的态势时，我们不能熟视无睹，放任不管，应该梳理出存在的问题，并有针对性地提出对策建议。
(一) 定性的建议
从广义的概念而言，赌博罪的外延涵盖了开设赌场行为，开设赌场往往也直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌，但是开设赌场由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博，行为人对整个赌博活动是否具有明显的控制性，这正是区别开设赌场罪与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键点。
1.将自己的账号给赌客投注应认定为开设赌场罪
代理通过发展会员，引诱会员通过会员申请的账号进行投注，认定为开设赌场罪，并无争议。至于代理不履行自己的职责，不去发展下线会员，而是将自己的代理账号和密码提供给其他人使用的行为，司法实践中并不少见，无论是发展下线会员投注，还是直接通过自己的代理账号投注，本质上都是针对不特定对象，集中社会资金参与赌博活动，代理也可以从中与赌场老板就赌客的投注进行分成。因此，在定性上不应当有所区别，应当以开设赌场罪定罪处罚。该观点经珠海市中级人民法院请示公安部，得到公安部的认可。
2.代理提供网站给赌客直接投注应认定为开设赌场罪
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，为赌博网站担任代理，接受投注的行为，就是开设赌场的行为，触犯的罪名就是开设赌场罪，而不论参赌人数是否为不特定的人。（孙涛、徐杰: 《论网络型开设赌场犯罪中的从犯认定》，载《法制与社会》2013 年第31期。）当代理只负责散发赌博广告，招揽赌客，但并不直接接受赌客的投注，而是赌客自己根据代理提供的网站申请账号，再直接在网站上投注，这种形式表面上看并不符合司法解释中“接受投注” 的构成要件，但可以分两种情况来讨论。
一是代理相当于广告推销员的角色，将网站推介出去，招揽赌客，至于赌客是否在该网站注册、投注，其无从得知，也无须知晓。但《意见》对赌博广告实际上是有界定的，即必须是“与网址、赔率等信息有关的广告”，亦即赌博广告至少必须包括了赌博网站的网址以及可能涉及的赔率等基本信息。（杨洪广、潘金贵: 《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》，载《人民检察》2014 年第6期。）如果该人通过投放广告的行为，从赌场老板处获利超过2 万元，则可以按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第( 一) 项“为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费在2 万元以上” 的规定，认定为开设赌场罪的帮助犯，不另行定赌博罪或其他犯罪。
二是代理推介出去的网址含有代理的个人身份标识，或网址链接中有特定的字符，或通过扫码的二维码中含有其身份标识，或者赌客在网站注册时必须填写该代理的邀请码等，网站能够自动记录赌客由哪位代理推介成功，并记录该赌客的投注情况，与代理进行分成。这种形式下，代理起到了发展下线并投注的作用，应当认定为开设赌场罪。
3.开设赌场罪与其他罪名的关系
开设赌场在一段时期常被认定为非法经营罪，非法经营罪作为一个口袋罪，受到越来越多的批评和质疑，一般情况下不应随意套用，除了通过开设非法彩票进行赌博还被认定为非法经营罪以外，其他赌博行为都应当认定为赌博罪、开设赌场罪，或其他具体罪名。
通过设赌局进行诈骗的行为，根据牵连犯原理，赌博行为是手段行为，诈骗才是目的行为，是手段和目的的牵连，应当以诈骗罪定罪处罚。
至于通过非法手段获取公民个人信息，再发布招揽赌客的短信，这是两个独立的行为，分离开均不影响另一个行为的成立，故应当以开设赌场罪的帮助犯和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。
(二) 主从犯的认定
每个网络开设赌场案件的参与人员均不同，组织架构也不尽一致，所造成的社会影响也各有差异，对于各个参与者的主从犯定位不能一概而论，应当结合案件的案情确定。
1.代理的定位
可以确认的是，根据代理层级来区分主从犯是靠不住的。代理相对于赌场老板而言，只是起次要或辅助作用，佛山中院对全部代理认定为从犯的做法也是有道理的，只有对既是赌场管理层核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的该部分人，才认定为主犯。或者按照珠海法院的做法，只对总代理认定为主犯。总的原则是限制主犯的数量，降低该罪名的自由刑。
2.地下六合彩收单者的定位
赌博网站与线下结合的地下六合彩激发了民众强烈的参与热情，这种热情从南到北，席卷全国，历经十多年长久不衰，甚至成为人们的一种生活习惯。这股不被官方承认的暗流，无时不刻不在灰色地带游弋。虽然赌博在中国的传统文化中是一个完完全全的贬义词，但也从未否认“小赌怡情” 作为调节枯燥生活的意义。我们认为，即使达到了一定的人数、满足一定的金额，也不必然都认定为开设赌场罪或赌博罪，基本都可以用行政手段予以处罚，没有必要上升到刑法层面。
深圳对于赌博网站与线下结合的地下六合彩形式的赌博案件，只有投注资金达到5 万元以上，才批捕起诉。虽然在一定程度上，这种做法违背了法律的规定，但是相对而言是更科学的做法，无论参赌人员多少，只有赌资达到5 万元才立案，这就排除了“小赌怡情” 的普罗大众变为罪犯的可能，处罚对象更为精确。当然，对于投注资金超过一定数额的行为人，应当按照法律的规定追究刑事责任，至于主从犯的定位，如果其不是庄家，则可以认定从犯，如果本身就是庄家，则应当认定主犯。
3.技术支持人员的定位
不能片面地认为技术人员都是从犯，都起次要作用，制造假币罪中，负责提供假币技术的人才是最核心的角色，怎么可能是从犯呢? 同样，在以网站形式开设赌场的犯罪中，技术人员是最不可或缺的一部分，如果该技术人员知道或者应当知道其开发、维护的网站是从事赌博活动，其也不能以技术中立的借口逃避追究。因此，应当根据案件的具体情况、技术人员的参与程度，来确定其主从犯地位。学理上认为，传统犯罪的网络变异现象已经严重冲击和销蚀着刑法的共犯理论，针对网络空间中的变异态势，将网络空间中表象上属于传统犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的“技术上的帮助犯” 等帮助行为独立出来，不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其视为“正犯”，直接通过《刑法》分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁，是传统犯罪理论在网络技术的时代回应。（于志刚: 《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3 期。）
(三) 确认赌资和盈利额的认定原则
目前的“赌资” 标准呈现出混乱的状态。有研究机构提出我国每年因赌博流出的资金达6000 亿元，也有研究机构指出，中国每年由于网络赌球而流到境外的赌资就超过1 万亿元。（黄绮文: 《网络跨境赌球每年“抽水” 逾万亿》，载《羊城晚报》2014 年7 月2 日。）而根据国外研究机构的预估，2015 年全球网络赌博产业规模才达1800 亿美金。（See Terri C. Walker，The Online Gambling Market Ｒesearch Handbook，Terri C. Walker Consult- ing Press，2013，p. 2.）上述统计金额的巨大差异，实际上也可能是由于对“赌资” 的不同理解和计算方式造成的。
1.赌资应当每局单独计算
一个赌局结束后，赌客参赌的资金和赢取的资金之和就是该赌客的赌资，如果没有赢，而是输或平，则以其投入的参赌资金作为赌资。由于每一局都是单独核算，庄家和代理根据每一局的投注金额进行分成，因此，不同局的赌资应当单独计算，相加得到最终的赌资。即使最终会得出一个天价的赌资金额，这也是公平的，因为，如果只计算最后输赢的金额，手气好的赌客赌资会大幅度高于手气不好的赌客，若以此作为量刑标准，明显也是不公平的。
2.虚拟物品价值标准认定
对于“虚拟物品价值标准” 的认定只有两种方法，一是以投注时的价值确定，二是以交割时的价值确定，如果没有交割即案发，则以案发时间作为交割时间。由于虚拟物品受到市场波动性的影响，价值涨跌幅度较大，如按照投注时的价值来确定，会引发复杂的计算问题，且不能反映波动后的价值，并非科学的计算方式。而用交割时的价值来确定，以当天市场价来计算价值，计算方面没有任何问题，且赌客对于虚拟物品价值的波动是有充分预期的，因此交割时的价值也符合其心理预期。
(四) 提升情节严重的认定标准
经过调研走访，普遍反映制定于七年前的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，已经在赌资等涉及资金认定方面滞后于时代， “情节严重” 的认定标准过低。至于30 万元是否应调整? 是调整至100 万元或者其他金额? 120 人的人数是否应当调整到一个难以超越的数字? 我们认为，这个问题应当由立法机关根据充分的调研，形成全国性的统一规定，而非某个地区通过细则、内部规定的形式来对现有的法律进行变更，这破坏了法律适用的统一性，是反法治的行为。
也有声音提出干脆取消情节严重这个条款，因为实践中量刑三年以上的案例非常少，该条款名存实亡，但如果没有情节严重条款，对于跨境赌场头目、影响特别巨大、情节特别恶劣的行为将无从给予适当的处罚。
(五) 主刑和财产刑的量刑标准
对于开设赌场罪这类非暴力犯罪，从宽处罚是共识。除非首要分子及情节特别严重者，均可以判处非监禁刑或者一年以内短期自由刑，即便按照目前的司法解释属于情节严重的，也应当通过从犯或者其他法定从宽情节，大幅度降低量刑，或者通过判处三年起点刑再宣告缓刑的方式予以处理。当然，对于情节特别严重的犯罪分子，应当按照法律规定三年以上十年以下量刑。
关于财产刑，我们认为应当大幅度提高财产刑的量刑标准，部分法院以一年自由刑对照1000 元罚金的做法是没有任何依据的，对于网络开设赌场等财产类犯罪，打垮犯罪分子经济基础应当是最基本的量刑原则。因此，在可以查明非法所得的情况下，按照非法所得的5 倍判处，在无法查明的情况下，应根据被告人的履行能力、赌资金额确定一个足以打垮其经济基础的财产刑刑罚。
结语
网络开设赌场犯罪是社会经济发展的产物，更是互联网信息技术飞速发展的产物，微信、支付宝等这个时代最伟大的网络工具的出现，更是让人们之间的联系达到前所未有的亲密程度，人们的信任感增强，通过网络进行了越来越深入的交互。科技在改变我们的生活，同时也被人当作犯罪的工具与平台，然而科技的进步又是不可抗拒的潮流，如何迎合这股潮流，同时又减少、抑制犯罪，需要我们切合时宜地修改法律，让法律适应变化了的新形势。课题组在大量调研的基础上，提出当前网络开设赌场犯罪的审判难点，并提出相应建议，由于眼界所限，必定错漏百出，唯求能抛砖引玉，引起业界对此问题的重视和讨论，以更好地应对可以预见的越来越多的网络开设赌场犯罪。
不论是当前现状的总结和反思，还是对将来的发展和升华，都是我们法治之路的一个个印迹。感谢省法院对我们的信任，将如此重要的课题交付我们研究，还在我们遇到困难时及时答疑解惑; 感谢深圳、珠海、佛山、东莞、西安、成都等兄弟法院对调研组的热情接待，与同行的座谈交流令我们获益匪浅; 感谢腾讯微信在网络开设赌场新形式方面，为我们提供相关的数据，并提供打击网络开设赌场犯罪的方法与经验。愿我们的努力能给中国的法治建设贡献一丝微薄的力量，愿我们的法治梦想能让整个社会越来越和谐，越来越健康。
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