转自：法纳刑辩
原题：《从三个层面把握索贿情节认定》
作者：亢生伟 田亮（甘肃省纪委监委）
来源：中央纪委国家监委网站
索贿情节的认定系受贿案件事实认定中的一个难点。一方面，索贿是法定从重处罚情节，出于趋利避害的本能，受贿人十分排斥对索贿的供认，即便受贿人客观上实施了索贿行为，也往往百般抵赖；
另一方面，行贿人为逃避刑事追究，往往把一般行贿说成受贿人索贿，给原本就不容易认定的行受贿关系造成更大的困扰。因此，如何准确认定索贿情节成为行受贿案件查办中的棘手问题，亟须理清思路，统一认识，精准定性，做到不枉不纵。
普遍认为，并非主动提出索要财物的行为都是索贿，索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响，迫使对方向其给付财物。
对于虽然由受贿人索贿，但行贿人本就苦于没有机会行贿，正在伺机而动、一拍即合的，不能认定为索贿。上述观点体现出审慎认定的理念，但实践中仍需进一步厘清认定边界，防止出入罪的随意性。对于这个问题，笔者认为可以从规范层面、形式层面、实质层面三个层面进行把握。
规范层面
根据刑法第三百八十五条，以谁提出贿赂为标准，将受贿罪分为收受型受贿与索取型受贿。索取型受贿即索贿，一般指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物，行为人被动给予财物。
索贿可以用明示或暗示的方式实现，如果国家工作人员基于职权主动向相对人索取财物，即为明示型索贿；如果国家工作人员基于职权对具有制约关系的相对人设置障碍、增加困难等，足以造成相对人的意愿无法顺利达成，或形成一定的心理影响、精神压制等，从而使相对人意会其中原委而主动行贿的，即为暗示型索贿。
其特点表现为：
一是主动性，即行为人主动要求他人给付财物，这种主动可以是言语上的，也可以是行为上的；
二是索取性，即行为人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物
形式层面
索贿表现形式多种多样，但万变不离其宗，通过对以下几类较为典型的情形分析探讨，能有助于准确识别其本质属性。
一是“以借为名”型。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，应当认定为受贿。这在法律框架下对认定“以借为名”中掩藏的索贿行为提供了思路。
当受贿人作出非正当借款的意思表示，行贿人虽领会其真实意图，但借与不借处于两难或犹豫，并伴随一定抗拒心理，且因某种缘由不得已而给付财物的，可认定为索贿。
反之，行贿人以此为契机，积极回应的，可按一般行受贿认定。判断的关键，首先在于是谁率先发出给付财物的意思表示，其次分析行贿人给付财物时的主观动机和心理状态，是否存在心理强制和被迫给付财物的因素，以此确定是否属于索贿。
二是“顺势而为”型。行贿人主观上自愿向受贿人行贿，且行贿预备已经完成，正在寻找实施机会，受贿人一旦主动提出，行贿人即“全力以赴”的，很难认定为索贿。但问题在于，这种默契丧失之后如何认定，或者在多次行受贿过程中，行贿人主动或被迫的心态交替出现时如何认定。
对此，还是应本着实事求是的态度，如果行贿人一次或多次欣然接受受贿人提出的财物要求后，面对受贿人再次提出的财物要求时产生抵触抗拒情绪而被迫给付财物，且前后行贿与被索贿之间界限划分清晰、心理变化明显的，对受贿人后来的索要财物行为可认定为索贿。
如多次行受贿关系中，对于一般受贿和索贿交织混同、无法区分的，应根据已查明的事实证据审慎认定；无法查明的，按照有利于被调查人的原则认定。
三是“利益共同体”型。受贿人利用职务便利，长期帮助行贿人谋取不正当利益，形成稳固的利益输送关系，受贿人要求行贿人为其提供财物，或行贿人被受贿人暗示后主动给付财物的，行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。
这种情况下，行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。至于例外情形，笔者认为除非剥离行受贿双方的高度黏合，打破利益共同体。
对此，需要一种宣示行为的介入，比如受贿人提出财物需求时，行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪，但仍被迫给付财物的，才宜认定受贿人索贿。
实质层面
一要全面把握证据标准。实践中发现，索贿人的法律规避意识越来越强，索贿手段越来越隐蔽，索贿情节的认定也越来越复杂，仅靠行受贿双方言词证据的简单印证显然不能满足需要。因此，认定索贿情节还需要利用相关主客观证据进行印证。
如，在有多名行贿人的情况下，且各行贿人证言分别能够证明受贿人向他们索要财物。
这些行贿人作为利用受贿人职权便利的相对方，与受贿人直接接触，行贿人之间并无牵连或者利害关系，证言均能证明受贿人的索贿事实，并且部分行贿人证言还能证明受贿人索贿的具体细节，比如索要的方式，以借为名还是直接索取，是按照获利比例索要还是提出确定数额，索要的时间、地点、场合、特定因素等。
如果多名行贿人在具体细节上的证言内容相互印证，则其证言的可采性将大大增强。
又如，调查人员在受贿人住所、办公室等特定地点查获的其他客观证据，比如便签字条等，能够清晰记载、记录受贿人索要的经济利益，与被调查人供述或证人证言中所提到的项目名称、公司名称、合同金额、索贿金额等高度一致，并能对双方是否自愿予以印证，即能证实索贿情节的成立。
二要整体符合逻辑常理。引起行贿人向索贿人给付财物的直接原动力是索贿人索要的意思表示，同时伴随受到心理强制后的不得已而为之，此时行贿人往往不具有选择的权利，或者说选择受限。
索贿人能向行贿人张口索要，表明所选对象具有特定性，也具有其目的实现的可能性。行贿人尽管存在抵触情绪，但其决定给予索贿人财物系受到牵制而就范，在具体认定中应当考虑以上因素。
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