转自：法纳刑辩
来源：《检察日报》，2021年1月12日第7版
作者：王滨、杨先徳
受贿既遂认定一般采取控制、支配说，即综合受贿人是否实际控制、支配财物以及行贿人是否丧失对财物的控制两个方面来判断。
“股权代持”大体可以划分为非行贿方代持与行贿方代持两种情况。
干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员收受干股形式的贿赂时，通常并不会直接将干股登记到本人名下，找他人代持的现象较为普遍。
在正常的民商事活动中，“股权代持”是一种常见商业操作，指实际的投资人并享有股东权利的人作为隐名股东，并未在公司登记机关登记为股东，而是委托他人作为显名股东在登记机关登记的商事安排。在犯罪活动中，“股权代持”会影响到受贿罪一系列问题的认定，尤其是既未遂问题。
一、非行贿方代持股权的既未遂认定
非行贿方代持股权，是指受贿方将收受的股权交由其指定的行贿方之外的第三人（如受贿人的特定关系人或者关系密切的人）代持，并登记到该第三人名下。受贿人与代持人之间通常有口头或者书面的代持协议或者约定。
按照两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定精神，收受干股进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。
在受贿人指定的人员代持股权，且股权已变更登记到代持人名下的情况下，属于已经发生股权转让，从受贿人是否控制财物以及行贿人是否丧失财物控制角度，都较宜认定受贿既遂。
如在徐孟加受贿案中，被告人徐孟加伙同徐某共同收受行贿人余某干股80万元，登记在徐某的好友刘某名下代持。辩护人提出，徐孟加和徐某并未实际占有、控制该股份，不宜按受贿罪论处的辩护意见。
法院则认为“虽由刘某代持，但仍由徐某实际掌控……该80万元干股仍应认定为徐孟加的受贿数额”。纵然从商事外观上看徐某没有控制股权，但是事实上已经实质控制。
这背后主要是基于代持人与受贿方之间的特殊信任关系，在这种情况下受贿人对股权的控制力比较强，实现股权对应的利益的确定性较高。
对于行贿人来说，其对股权已经完全丧失控制，本人“财物”发生实际减损和转移，而对方也已实际控制财物，贿赂的输送告于完成，因此认定为受贿既遂，应无疑问。
二、行贿方代持股权的既未遂认定
行贿方代持股权，是指行贿人或其指定的人代受贿方持有前者送给后者的股权的情形。受贿人与代持人（也就是行贿方或其指定的人）之间通常存在口头、书面代持协议或约定。在这种情形下，是否构成受贿以及如何认定既未遂，司法实践中存在争议。
1.口头约定行贿方代持股份认定受贿存在争议
实践中，在口头约定由行贿方代持的情况下，既有认定未遂，亦有认定不构成受贿的案例。比如在陈珊雅受贿案中，任一某为感谢陈珊雅对其公司业务上的关照，口头约定给予陈珊雅煤矿干股人民币10万元，股份仍由任一某控制。公诉机关认为该笔受贿构成受贿未遂。
被告人则认为该10万元干股不构成受贿。法院审理认为，陈珊雅与任一某就收、送该10万元干股已达成合意，并在此之后的结算中均无异议，但直至本案案发，该10万元干股既未办理有关股权变更、转让等手续，任一某亦未向陈珊雅支付任何分红，故陈珊雅对该10万元虽有受贿之故意，但因其意志之外的原因而尚未实际支配、占有，应以犯罪未遂论处。
而在平兴受贿案中，公诉机关指控被告人平兴为他人谋取利益后，与柳某口头约定收受后者给予的价值495万元的干股，股份仍由柳某控制，且未分红。公诉机关指控认为该笔事实构成受贿未遂。法院则认为该起事实不构成犯罪。
主要理由是，柳某表示赠送干股给平兴，平兴默许，此后二人未再提起过送干股之事，案发前亦未进行股权变更，“二人对送出或收受干股均系口头意思表示，并未着手实施，柳某是否实际将股份送给平兴或给予红利，具有极大的不确定性，不能排除柳某可能不再赠送股份或平兴拒绝收受的合理怀疑，故该笔指控不能成立，本院不予认定”。
笔者认为，口头约定属于受贿中收受贿赂的着手。从这两个案件看，在仅有口头约定情形下，是否认定为受贿罪，主要还是证据的收集和判断问题。
在没有客观证据情况下，定案主要靠供述和证言，而个案中供述和证言的真实性和证明力以及与其他证据的印证情况可能存在差异和变化，会导致认定收受贿赂存在争议。
前述平兴受贿案反映出法官对双方贿赂约定的确定性上不能排除合理怀疑，这一点在陈珊雅案中没有疑问。
2.书面协议下行贿方代持股份构成受贿未遂
实践中也存在行受贿双方通过书面代持协议的方式输送贿赂的情形。书面代持协议的内容一般包括：
（1）合同主体，包括：委托人即隐名股东，如受贿人或其指定的人；受托人即显名股东，如行贿人或其指定的人。
（2）代持的目标公司的股份，即为行贿人所有且由其本人或其指定的人担任显名股东的股份。
（3）双方的权利义务。主要明确隐名股东对股份的所有权以及显名股东在前者授权范围内对股权行使的管理权，以及双方内部的权益归属划分等。
（4）纠纷解决方式。对违约等行为约定解决方式，一般为诉讼或仲裁。
书面代持协议较之口头协议更为正式、对交易内容约定得更为具体明确。在存在书面代持协议的情况下，认定双方存在贿赂行为应无疑问。
但对犯罪形态的认定，则存在既遂和未遂两种观点。主张受贿既遂的主要依据是受贿人通过代持协议已经实现了对股权的控制。
笔者倾向于认定为受贿未遂。主要理由是，虽然存在股权代持协议，但受贿人并未实际控制股权，行贿人亦未丧失股权占有。
无论是口头和书面代持协议都是“财物”转移的第一步，并没有产生股权转让的效果，受贿人最终是否能够获得股份或分红，还有很大不确定性。
一方面，从受贿人角度讲，其是否能够最终获得股权或者分红仍然处于不确定性之中，需要进一步地实施相关行为，尤其是需要行贿人的配合才能实现犯罪目的。
按照公司法和公司章程的规定，股权的实际转让，通常还需要其他股东同意、作出股东会决议、变更股东名册和修改公司章程，最后进行股权变更登记等程序，才能最终实现。
另一方面，虽然有协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程度上其对股权的控制和支配力没有变化。
因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处、公司发生重大变故等原因未实现股权转让或未实际获利的，应认定为犯罪未遂。
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