转自：法纳刑辩
来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期；悄悄法律人
作者：董坤，最高人民检察院检察理论研究所学术部主任，研究员
审判阶段适用认罪认罚从宽制度相关问题研究
内容提要
从减少社会对抗、化解社会矛盾、提升社会治理能力，推进国家治理体系和治理能力现代化的根本价值出发，即使被告人当庭或在二审期间认罪认罚，法院也可根据情况适用认罪认罚从宽制度，同时法院应认真审查被告人认罪认罚背后的悔罪真意，在从宽幅度上体现出应有的差别。
被告人审判阶段认罪认罚的，仍宜由控辩双方协商，法官应恪守对协商审查把关者的角色，不宜作为协商主体。
当然，控辩协商时，法官可进行必要的参与和引导，适度简化协商程序。对于刑诉法规定的量刑建议明显不当的认识，须从罪刑相适应的底线原则出发，全面考虑各种量刑明显不当的因素，避免量刑畸重畸轻。
对于被告人以速裁案件事实不清、证据不足为由上诉的，二审法院经审查后应撤销原判发回重审，但发回重审适用普通程序审理的案件，由于不再按认罪认罚案件从宽处理，立法宜将此类情形认定为审判的重新开始，不再受“发回重审不加刑”的限制。
一、审判“尾声”亦可适用认罪认罚从宽制度
随着2018年刑事诉讼法的第三次修改，认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼的基本原则被纳入立法。
传统理论认为，刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。
据此，作为我国刑事诉讼的重要阶段之一——审判阶段自然须贯彻认罪认罚从宽原则，适用认罪认罚从宽制度。从修改后的刑事诉讼法来看，立法也确实在审判阶段规定了相应的认罪认罚从宽条文。
2019年“两高三部”联合出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（后简称《指导意见》）第5条也规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，这其中就包括审判阶段。
然而，理论规范的“预定”并不能完全回应实践中出现的现实情况和具体问题。
有部分一线办案同志提出，如果被告人在审前各阶段不认罪，审判期间，被告人在法庭调查和法庭辩论环节仍做无罪辩解，但是在被告人作最后陈述或者案件进入庭审的“尾声”时，被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，是否还有必要适用认罪认罚从宽制度。
毕竟，此时案件事实已经查清，庭审法官对于被告人的定罪量刑也基本形成了内心确信，被告人有较大的“投机心理”，再给予他们认罪认罚从宽的机会对于案件质量和诉讼效率并不会产生实质性影响。
由此进一步延伸，如果一审阶段被告人不认罪认罚，案件判下来后，被告人又在二审期间认罪认罚的，是否还有必要给予被告人从宽的机会呢？
对于上述争议，单从诉讼经济考虑，多数实务部门的同志坚持不适用认罪认罚从宽制度。但是，如果从该制度确立的目的初衷，秉持的价值目标出发，简单拒绝被告人所有的当庭认罪认罚并不妥当。
“如果没有法律的价值理念，就不会有法律的规范。任何法律判断不可能仅仅由法律规范而得。”确立认罪认罚从宽制度的两个价值目标：一个是实现案件的繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源；另一个则是减少社会对抗、化解社会矛盾、提升社会治理能力。
任何一项制度，其确立的初衷目的或价值目标大多是复合多元的，但由于社会生活、司法实践的广泛性、复杂性和多样性，制度在实际运行中，众多的目的价值可能难以兼顾平衡，彼此间会产生冲突，这就有必要从更为宏观和整体的制度建构理念出发，根据具体情况对多重价值进行主从位列的排序，择取最为根本的、核心的目的价值予以统领牵引，确保冲突的及时化解，制度的平稳运行。
上述案件中的争议恰恰折射出认罪认罚从宽制度多元价值目标间的内在冲突，而制度背后真正能起到决定性作用、根本性支撑的，笔者认为，应当是减少社会对抗，疏导化解社会矛盾，修复社会关系，促进社会和谐，提升社会治理能力的目的价值。
众所周知，认罪认罚是被告人的一种外在行为表示，实质上反映了被告人对自身行为“认错”“悔罪”的内心认识，弃恶从善的心理倾向，意味着其人身危险性的降低。
如果此时给予被告人量刑从宽的机会，一方面，他会心怀感恩之心，重燃生活希望，对抗社会的心理会减弱，出狱后再犯或再次成为社会不稳定因素的可能性会大大降低；同时，对被害人一方的仇视、怨恨也会淡化消弭，取得被害人谅解的可能性由此增强。
这些表现对于减少社会对抗，维护社会稳定，修复社会关系具有相当重要的意义。另一方面，由于被告人的认罪认罚获得了从宽的量刑“优惠”，他们大多会据此认罪服判，而服判就意味着息讼，意味着案结事了，无休止的申诉或信访将不再出现。
这对于确保程序安定，化解社会矛盾，促进社会和谐同样意义重大。
综上，认罪认罚从宽制度不仅有助于提升诉讼效率、节约司法资源，但更为重要的则在于将司法的效益价值从内部扩展至外部，即通过制度的运行将社会中累积叠加的矛盾问题导入司法领域加以化解，实现社会关系的修复以及内部的和谐稳定，彰显社会治理的法治水平。
总之，作为我国刑事司法领域的一项重大制度变革，认罪认罚从宽制度满足了司法制度现代化的要求，能够实现促进社会治理创新，提升社会治理能力，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要价值目标，本质上是新的司法制度优势在社会治理、国家治理效能上的转化。
用上述理论分析回应之前调研中发现的争议问题，笔者认为，如果被告人真心悔悟，主动认罪认罚，即使案件到了一审“后期”，甚至进入二审程序，虽然此时诉讼效率的提升和司法资源的节约已经没有太大空间，但仍可根据个案情况给予被告人认罪认罚从宽的机会。
《指导意见》第49条规定：“被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。”
第50条还规定：“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”
从上述条文可以发现，被告人在审判的各个环节、不同审级均有机会适用认罪认罚从宽制度，但此时须注意三项重要问题：
其一，被告人在审判阶段认罪认罚，法庭“可以”而非“一律”从宽。无论是一审“后期”还是二审期间，被告人认罪认罚是其基本的权利，法庭不能剥夺被告人悔罪、弃恶从善的机会。
也正因为此，《刑事诉讼法》第15条中的认罪认罚“可以”从宽并不是可有可无的，而是有明确倾向性的，应当理解为一般应当从宽，即没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神。
但是，被告人认罪认罚并非一概要给予量刑上的从宽优惠，是否从宽还要从被告人罪行的严重程度，以及认罪认罚的价值和作用等因素综合考量。
我国目前刑法采用并合主义，在刑罚的正当性根据上必须坚持责任主义原则，同时又必须以预防犯罪为目的。至于如何协调责任刑和预防刑的关系，通说采取的是消极的责任主义。亦即，责任刑是上限，预防刑起调节作用。
由犯罪行为的客观危害与行为人罪责程度共同决定的责任刑是基础，是刑罚裁量中最为重要的指标，犯罪嫌疑人认罪和立功等属于预防刑的范畴，对最终的刑罚裁量影响有限。
如果被告人的犯罪性质恶劣、手段残忍、社会危害严重，群众反映强烈，即使其当庭认罪、愿意接受处罚，也须依法严惩，不予从宽。
其二，应当认真审查被告人认罪认罚背后的悔罪真意。按照《刑事诉讼法》第15条的规定，被告人的认罪是自愿如实供述自己的罪行或承认指控的犯罪事实，认罚则体现为愿意接受处罚。
立法仅仅描述了认罪认罚的外在行为表现，但其背后得以从宽的法理依据更多缘于被告人的悔罪自新，以及通过放弃相应权利所实现的诉讼经济。这其中，“认错”“悔罪”是刑罚轻缓化的法理基础，是从宽的主要动因。
因此，被告人在一审“后期”或者二审期间认罪认罚的，法院要尤其关注对被告人“悔罪自新”的审查，防止被告人出于某种利己的投机目的( 如获得释放、减轻刑罚) 表面认罪，本身并无悔过之心。
由于悔罪更多的是一种内心的主观反映，具体的判断“必须以认罪为前提，以认罚为载体，通过认罚的态度和各项行动综合判断悔罪的效果”，至于综合判断的标准可细化为：是否向被害人赔礼道歉、赔偿损失；是否与被害人达成调解或和解协议；是否积极退赔退赃；是否主动履行了如消除污染、修复破损的生态环境等补救措施。
其三，被告人在审判“尾声”认罪认罚的，应在从宽幅度上体现出应有的差别。认罪认罚从宽制度的适用是多元价值目标共同作用的结果，只是内在价值目标发生冲突的时候，才需要进行价值权衡和利益取舍。多数情况下，还是应做到价值兼顾、利益兼得。
创立认罪认罚从宽制度的根本目的是化解社会矛盾，减少社会对抗，促进社会治理创新，推进国家治理体系和治理能力的现代化。但不容否认，诉讼经济也是认罪认罚从宽制度确立的目的之一。
“从整个制度设计来讲，鼓励犯罪嫌疑人、被告人早些认罪认罚，对侦破案件、节约司法资源、提升诉讼效率意义重大。”“二审时认罪认罚相较一审时即认罪认罚，毕竟浪费了诉讼资源，应当在从宽优惠时有所区别，其量刑减让幅度应当小于一审阶段，以确保量刑的公正。”
同样的道理，被告人在一审“尾声”认罪认罚较之在审判前、一审初期认罪认罚在量刑幅度上也应当有所差别，以鼓励犯罪嫌疑人、被告人尽早认罪认罚。
二、庭审法官不宜作为认罪认罚案件中的协商主体
除了适用阶段的争议，认罪认罚从宽制度在实践中广受关注的问题还有，被告人在庭审期间认罪认罚的，法官可否作为协商主体自行与被告人协商。
从世界其他国家看，在奉行当事人主义的美国，协商主体只能是检察官与被告方，在联邦的某些州也仅仅是容许法官参与被告人与检察官之间的协商。“在一些地区，法官对辩诉交易程序的介入已经正式化了，双方当事人与法官在审前解决会议上碰面已成为常态。
而在另一些地区，情况则有一些不同：在这些地区，法官的这种介入并没有形成规则，但至少有一些法官会不时地介入辩诉交易程序。”在奉行职权主义的德国，庭审中的协商主体就是法官，协商主要发生在法官与辩方被告人及其律师之间，而无检察官的参与。
就我国而言，实践中曾出现部分法院发现检察机关与被告人协商达成的量刑建议明显不当的，通过与被告人直接协商，重新适用认罪认罚从宽制度的情形。
在这个过程中，法官已然成了量刑协商的主体。对于上述现象和问题，须结合我国的实际情况从法理研判和规范解释上加以分析并据此划定实践办案中的操作规范。
（一）理论与规范的分析：法官不宜作为协商主体
就我国而言，对于庭审中被告人当庭认罪认罚的案件，法官应恪守审查把关者的角色，不宜“靠前”成为协商主体，具体原因如下：
1.法官作为协商主体易引发协商地位的不平等
众所周知，法官是庭审的主导者，庭审中他既决定着被告人的人身、财产乃至生命等各项实体权利，同时还决定着案件的程序，如庭审中涉及被告人认罪认罚的案件，若协商未成，法官可将案件转向一般的普通程序继续审理，并作出裁判。
由于庭审中法官集案件的实体处分权和程序转向权于一身，被告方会产生顾虑、忌惮，担心在协商中若不接受法官提出的协商动议，会被视为“不听话”“不老实”遭至法官的“报复”，在后续审理中被判处更重的刑罚。
“所以要被告与法官协商，被告很难、甚至不敢拒绝法官的提议。纵有协商之合意，也令人怀疑被告意思是否自由、是否受压迫或受强制。”
总之，针对被告人当庭认罪的案件，由法官担任一方的协商主体，会导致协商双方的诉讼地位失衡，两方的平等协商异化为法官的“单方定价”，被告人协商的自愿性恐难保证。
2.法官作为协商主体会弱化对认罪认罚案件的后续审查职能
《刑事诉讼法》第190条第2款规定，“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”
对于该条文，参与刑事诉讼法修改的人大法工委的同志认为，“对被告人认罪认罚的自愿性，认罪认罚具结书内容的真实性、合法性的审查应贯穿于法庭审理的全过程，以充分保证司法公正”。
笔者对此表示认同。既然立法已明确法官是认罪认罚案件的审查主体，且审查职责贯穿于庭审的全过程，那就意味着即使被告人在一审“后期”、二审期间认罪认罚的，法官仍需审查。
但是，若同时还赋予法官协商主体的地位，则会出现“运动员（协商主体）”与“裁判员（审查主体）”的角色混同，职责交叉的情形。
当庭审中法官与被告人在协商达成合意后，再由参与协商的法官继续就协商内容的真实性、合法性，以及被告人协商的自愿性进行审查，其自我否定的可能性很低，立法规定的法官对认罪认罚案件的审查职责也将因此被虚化。
结果可能是，即使案件本身是证据不足的疑罪，法官为了尽快结案可能会滥用协商的主体地位，一方面降低认罪认罚案件中的证明标准，疑罪从有；另一方面可能会给予被告人过大的量刑减让以换取认罪认罚的稳定性，这对于司法公正有很大损害。
3.法官作为协商主体会加剧控审冲突
《刑事诉讼法》第173条规定，犯罪嫌疑人于审前阶段认罪认罚的，法定的协商主体为检察机关。
而且，根据《刑事诉讼法》第201条的规定，庭审中，法院经审理认为控辩双方协商达成的量刑建议明显不当的，也要先由检察机关（与被告人再次协商）调整量刑建议，经调整后量刑建议仍明显不当的，法院才能依法作出裁判。
可见，即使要在庭审中调整量刑协商的内容，立法仍构建了一种由控辩协商，法官审查的庭审结构和办案流程，检察机关与被告人还是协商的两方主体。
但是，若针对被告人当庭认罪的，直接抛开检察机关，转由法官与被告方自行协商，一旦最终协商达成的量刑合意不为检察机关所认可，将会引发控方的监督和“抗争”，由抗诉引发的新一级庭审不仅会导致程序的不安定、诉讼的不经济，还会进一步加剧控审冲突，不利于各机的协同配合，深入推进认罪认罚从宽制度。
除此以外，直接赋予法官在认罪认罚案件中协商的主体地位，还会导致协商影响法院的实质裁判。“如果法官介入辩诉交易，而该交易并没有使被告人作出有罪答辩，那么法官将难以在之后的审判程序中做到公正。”
因为，除了法官因协商不成可能会被认为有“报复性惩罚”的因素外，“当法官与被告协商，被告可能对案件事实有所陈述，当法官知悉事实而协商未成时，能否于审判中完全忘却此内容，而公正客观地依据审判中的证据形成心证，亦令人怀疑。”
（二）实践中的具体操作方案
综合前述分析，针对一审中被告人当庭认罪，愿意接受处罚的情形，直接赋予法官协商主体的地位并不符合法理以及我国的法律规定，还是宜由检察机关作为一方主体与被告方协商，理想的操作方案可以由法庭宣布休庭，由被告人、辩护人或者值班律师与检察机关在庭外协商，签署具结书，待恢复庭审后由法官审查具结书内容的真实性、合法性以及被告人认罪认罚自愿性，依法作出裁判。
不过，“两高三部”联合出台的《指导意见》在第49条给出了不同的方案：“被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。”
表面上看，“法院在审理查明的事实基础上听取控辩意见后作出裁判”的操作流程似乎否决了控辩双方的协商空间。
但参照牵头制定《指导意见》的最高人民检察院的同志的解读：人民法院在就定罪和量刑听取控辩双方的意见时，控辩双方仍可以就量刑进行协商，控辩双方在庭审中协商一致的，可不再签订认罪认罚具结书，由法庭在庭审笔录上加以记录，作出裁判即可。
笔者认为，在被告人当庭认罪认罚的案件中，《指导意见》并未否决控辩双方可就量刑等进行协商的基本思路，只是给予了法官适度参与协商的机会，同时将庭审外的协商转换到了法庭之上，并简化了协商程序。
之所以如此设计，笔者推测缘于有两方面的原因：一是在被告人当庭认罪认罚的案件中，法庭大多已进行了实质审理，形成了自己的判断。
此时，由庭审法官适度参与协商并加以引导，可以使量刑建议更趋精准化，消除被告人对法官是否会采纳检察机关给出的量刑建议的不确定性，有利于控辩双方量刑协商的达成，确保认罪认罚从宽制度适用的稳定性。
在美国，“如果法官仅仅表达了自己将尊重事先由当事人双方达成的交易的内容的意思，或是法官仅仅对双方当事人提出的不同的量刑建议作出了一种调和，那么法官对辩诉交易的介入就不应被认为对有罪答辩的作出起到了强迫性的作用。”
二是根据刑事诉讼法的规定，所有一审案件都应当开庭审理，且大多数案件以公开审理为原则，为了确保一审的公开透明，同时给予法官在庭审中适度参与协商的机会，庭审外的控辩协商转换为法庭上的控辩协商及法官适度参与模式。
该模式可以使庭审法官近距离的观察检察机关与被告方的协商过程，提高协商审查的质效。但无论如何，法官对于协商仅是适度参与，检察机关与被告方才是真正的协商主体。
与所有一审案件开庭审理不同，二审案件可以不开庭审理，在此期间被告人认罪认罚的，谁与被告人协商、如何协商往往成为实践办案中的争议焦点。
从现实情况看，一些法院在二审期间并未实际适用认罪认罚从宽制度，另外一些法院的法官则自行与被告人协商。笔者认为，二审法院适用认罪认罚从宽制度，即使不开庭审理也须通知检察机关参与，由检察官与被告方协商。
但是，这一思路落实到具体操作中，棘手的问题在于我国刑事诉讼法并未规定检察机关在二审不开庭审理的案件中有参与权，这导致检察机关的介入、与被告人的协商于法无据。
笔者认为这一问题其实可算是刑事诉讼法规定的一个漏洞，应作必要的漏洞填补。我国《刑事诉讼法》第231条规定，仅有被告人等上诉的，法院应当将上诉状副本送达检察院，那么检察院在接到上诉状之后，至少可以对上诉状进行答辩，提出意见。
另外，《刑事诉讼法》第234条第2款还规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”
在二审不开庭审理期间，既然连包括被害人在内的当事人的意见法院都要听取，自然可以得出法院也应当听取检察院意见的结论。
因为检察院和被害人同属控诉一方，而且检察院还在控诉一方中具有主导地位。通过解释技术，检察院对于二审不开庭审理的案件仍有合理的参与权。
既然如此，在二审程序中被告人认罪认罚的，法院就应当通知检察院参与，并与被告人协商。当然，协商的具体操作程序可以参照一审程序中被告人当庭认罪认罚的情形简化处理。
三、何谓量刑建议“明显不当”
《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议，经调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法依作出判决。
如果对该条文做反对解释，当检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议仅是“一般不当”而非“明显不当”，法院应当采纳。但何谓量刑建议“明显不当”，法院与检察院存在不同认识。
近日发生的浙江省仙居县蔡某某危险驾驶一案更是将检法两家的认识分歧转化成了实践冲突。
尽管本案以二审法院改判而告终，但案件中反映的问题并未得到根本解决，类似的案件可能还会重演。为此，有必要对刑事诉讼法规定的量刑建议“明显不当”的内涵和外延展开分析。
（一）判断量刑建议“明显不当”的法理基础
从解释学的角度来看，《刑事诉讼法》第236条规定，二审法院认为一审判决认定的事实没有错误，但“量刑不当”的，应当改判。
比照《刑事诉讼法》第201条规定的量刑建议“明显不当”的情形，两个条文就量刑不当上的程度认定有明显差别。
立法之所以允许认罪认罚案件中的量刑建议有一定幅度的偏差，主要原因有二：一是如果严格按照法定的量刑规则，量刑协商中的自由裁量空间十分有限，被告人因认罪认罚获得的“从宽”优惠较小，吸引力不大，故在一定的区间内对检察机关的量刑建议保有适度“容错”有利于犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚；
二是认罪认罚案件中的量刑建议是控辩协商达成的合意，凝聚着双方对案件中量刑问题的共识，不轻易拒绝有些许偏差的量刑建议体现了法院对控辩双方量刑协商的尊让，有利于认罪认罚案件在整个诉讼进程中的平稳推进。
总之，认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议即使有适度偏差、些许不当，仍然属于司法机关可自由裁量的范围，对司法公正没有实质性损害。
但是，量刑建议的最终采纳绝不能违背罪刑相适应原则，导致量刑上的畸重畸轻，这是公正量刑的底线，否则量刑建议即可视为明显不当。
（二）具体的操作标准
判断量刑建议是否“明显不当”的理论基础是罪刑相适应原则，但具体的认定标准是什么？不同部门给出的答案不尽相同。
参与刑事诉讼法修改的人大法工委的同志认为，“明显不当”是指刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等。
牵头制定《指导意见》的最高人民检察院的同志则认为，“明显”描述的是不当的程度，应当从一般人的正常认知角度进行判断，具体可以从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。
从不同部门的认识来看，所给出的标准大多较为原则抽象，缺乏可操作性。
其实，量刑本就是司法机关在一定自由裁量范围内的行为，具有一定的灵活性，再加上“明显”一词属程度副词，很多时候需要融入人的经验积累和价值评判，故而，对量刑建议“明显不当”的判断具有一定的主观性，没有游标卡尺式的唯一精确结论，在判断标准的设定上自然也难以具体化。
值得注意的是，一些省份的公安司法机关基于司法实务中对量刑实践经验的总结，也试着作出了一定的具体参考标准，如2019年11月山东省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第52条就从七个方面作出了具体的判断标准。
参照这一细则，笔者从一个通情达理、了解情况的一般人出发对量刑建议“明显不当”设定了如下参考标准：
1.遗漏了应当作为量刑情节考量的因素；2.主刑刑种适用错误；3.附加刑、缓刑适用错误；4.有期徒刑的刑罚量刑档次选择错误；5.在同一刑罚量刑档次内，量刑畸轻畸重，出现同案不同判的情况；6.对共同犯罪的主犯、从犯认定错误的。
四、速裁案件的二审程序
认罪认罚案件可以根据情况分别采用速裁程序、简易程序和普通程序三种法定程序进行审理。根据刑事诉讼法的规定，所有适用速裁程序的案件都必须是被告人认罪认罚的案件，而且这类案件案情简单、量刑较轻，为了提高诉讼效率，一般不进行法庭调查、法庭辩论。
当前的司法实践中，速裁程序是认罪认罚案件适用的主要程序，暴露的问题也最多，比较突出的就是速裁案件的二审程序。
（一）以事实不清、证据不足为由上诉的速裁案件应发回重审
笔者在调研中发现，在一起适用速裁程序的上诉案件中，二审期间被告人对案件的事实证据、法律适用和量刑全面否定，辩称具结书是在检察人员威胁不认罪就不能判处缓刑的情形下签署的。
二审法官对该案的处理产生分歧。一种意见认为，《刑事诉讼法》第198条第1款规定：“法庭审理过程中，对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”
“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据。”
根据以上规定，证据材料须经法庭调查、法庭辩论等法定程序才能查证属实，据以定案。但速裁程序一般不进行法庭调查和法庭辩论，法庭重点审查的是被告人认罪的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，对与定罪量刑有关的事实和证据未作实质审理。
可以说，速裁案件的审理其实是庭审中贯行严格法定调查程序的例外。一旦被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉，鉴于速裁程序庭审的形式化，乃至“空心化”，从保障被告人审级利益的角度，二审法院即应撤销原判发回重审。
另一种意见认为，刑事诉讼法虽然规定适用速裁程序审理的案件一般不进行法庭调查、法庭辩论，但庭审前间接的书面审查、案卷调查仍然存在，庭审中法官除当庭询问被告人是否自愿认罪认罚外，还询问被告人对犯罪事实和证据是否有异议，必要时法官还会恢复法庭调查和法庭辩论。
因此，速裁程序仍存在法定的庭审和相应的程序规则。只是不同于对被告人有罪的严格证明模式，速裁程序采用的更像是自由证明模式下简易宽松的证据调查程序，严格程度应介于普通程序与单纯书面审理之间的状态。
但是，速裁程序审理的案件仍然是一级法院的审理，即使被告人以事实不清、证据不足提出上诉，二审法院也不必将案件立即发回，而应开庭贯行严格的法庭调查，展开实质审理。
笔者赞同第一种意见，认为二审法院宜经审查后撤销原判发回重审。除了上述理由外，当被告人因对案件的事实、证据有异议提出上诉，表明被告人适用速裁程序的前提“案件事实清楚，证据确实、充分”已经丧失，“认罪认罚”的基础已不存在。当一审存在严重的程序性错误时，二审法院就应当撤销原判，发回重审。
基于此，《指导意见》第45条规定，被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提出上诉的案件，第二审人民法院审查后，发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。
（二）直接发回重审衍生出的加刑问题
然而，《指导意见》第45条的规定衍生出一个新的实践难题，即发回重审的案件，一审法院能否在适用普通程序重新审理后直接对被告人加重刑罚？
《刑事诉讼法》第237条第1款规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
根据该条，被告人以速裁案件事实不清、证据不足为由上诉，检察机关未抗诉的，二审法院发回重审后，一审法院在没有新的事实，检察机关未补充起诉的情况下不能加重被告人刑罚。
而且，根据最高人民法院研究室《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》：“对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，……原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”
总之，针对速裁案件，二审直接发回重审或启动再次二审的，对被告人的加刑都受到了极为严格的限制。
可是，《指导意见》第45条又明确规定，被告人对速裁案件以事实不清、证据不足为由提出上诉的，二审法院经审查发回重审的，将适用普通程序审理，不再按认罪认罚案件“从宽处罚”。
既然对发回重审的案件原审法院不得再“从宽处罚”，就意味着重新审理后判处的刑罚较之前适用速裁程序作出的可能会更重。
在此，《指导意见》的处理原则显然受到了上述“发回重审不加刑”以及“再行抗诉二审不加刑”的限制。立法与司法解释、规范性文件出现了“打架”的情况。
从技术层面出发，针对上述情况唯一的解决方案就是检察机关对所有被告人以速裁案件“事实不清、证据不足”为由的上诉均提出抗诉。
但这一方案较为武断和草率，容易引发民众对检察机关滥用抗诉权的诟病。但不如此处理，《指导意见》的规定就无法落实。
我国《刑法》第5条规定了量刑的基本原则——罪刑相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
这其中，“罪行”是指犯罪人已经实施的危害行为的性质、情节以及对社会造成的各种危害后果，体现的是法益侵害性和可谴责性。
另外，条文中规定的犯罪分子承担的“刑事责任”是指犯罪人的人身危险性。而人身危险性是指，不直接反映罪行本身的轻重但可以表明犯罪人改造难易程度以及再犯可能性等情形，这其中就包括犯罪人的认罪和认罚。
被告人以速裁案件事实不清、证据不足为由上诉，表明被告人已否定了之前的认罪以及认罚，二审发回重审后，一审法院在量刑时会重新评估被告人的人身危险性。
如果案件在原事实、证据不变的情况下，依据罪行相适应原则，法院判处的刑罚较之前肯定是更重的。从这个角度来说，笔者赞同《指导意见》第45条的规定。但从既有规范找寻抗诉之外的技术性方案几无可能。
对此，笔者认为，可以从法解释学的角度，将以速裁案件“事实不清、证据不足”为由上诉而发回重审的案件，视为《刑事诉讼法》第237条第1款规定的“发回原审不加刑”的例外。
申言之，对于之前适用速裁程序，但之后通过二审发回重新适用普通程序审理的案件，其之前适用速裁程序的一审视为不存在，案件的审理重零开始。
这有些类似于《刑事诉讼法》第295条第2款有关外逃人员缺席审判中罪犯到案后，在交付执行前提出异议的，人民法院应当“重新审理”的情形。
如此操作，方可破除发回重审适用普通程序，又不再适用认罪认罚从宽制度的情况下，办案机关对被告人加刑的种种限制，以贯彻罪刑相适应原则，落实《指导意见》的具体规定。
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