转自：京都律师
作者： 梁雅丽
法治背景下的企业经营必须及时掌握立法、司法动向
《刑法修正案（十一）》于今年三月正式施行，有多达四十七项修正和补充，尤其对骗取贷款、非法吸收公众存款、操纵证券市场、违规信披等金融类犯罪以及挪用资金、职务侵占、非公受贿等公司人员职务犯罪的处罚条件和量刑设置都进行了调整。随着我国刑事法网日趋严密，刑事立法“活性化”，企业经营行为及企业人员的履职行为涉刑风险也不断升高。企业经营者需要对刑事立法及司法动向予以关注，并及时做出调整对策。
本次分享的主要内容有三个方面：一是介绍本次刑法修正案的出台背景，本次立法有哪些方面的考量因素；二是《刑法修正案（十一）》中47项修正和补充的主要内容，修法的趋势是什么，以及哪些方面值得企业主体予以关注；三是根据企业融资、员工履职以及资金使用三个不同方面，对相关罪名做重点解读，对企业经营提示相关刑事风险。
一、《刑法修正案（十一）》立法背景
此次刑法修正，主要体现了我国刑事法网的扩张和重刑化发展，以及积极刑法立法观的主流状态。就内容来看，这次修改主要围绕维护人民群众生命安全、安全生产、金融市场秩序、知识产权、生态环境、与疫情防控相关的公共卫生安全等领域的刑法治理和保护。
首先在此次修法之前，《民法典》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《证券法》等重要的法律文件有了重大修改，因此，《刑法》也有必要进行修订以保持与其他部门法的协调性，这也是法秩序统一性的要求。
其次，因为各类社会热点事件，群众对修法的呼声强烈，《刑法》对刑事责任年龄、冒名顶替、侮辱诽谤英烈以及催收非法债务等方面也都作出了回应。
第三个方面是出于落实总体国家安全观的要求。从本次修法的条文内容可以看到，对维护生产生活安全的各方面都作出了刑法规范的调整。值得关注的是，维护金融、经济安全被放在极为重要的位置，因此从本次修法看，严惩破坏金融秩序犯罪的条文和加强企业产权保护的条文都体现了这一点。
二、《刑法修正案（十一）》立法动向
本次修法是自1997年刑法以来，继2011年刑法修正案（八）、2015年刑法修正案（九）之后作出的又一次较大规模的修改。
从《刑法修正案（十一）》的47项修订条文中，涉及分则的条文多达46条，主要涉及8个方面：一是金融安全，二是知识产权保护，三是公共卫生安全，四是安全生产，五是食品药品安全，六是企业产权保护，七是未成年人保护，最后是其他方面的修改。（关于分类有不同表述，但大同小异，我们参考的是最高人民法院胡云腾大法官的意见）
从上述修法的主要内容看，可以发现我国当前的刑事立法趋势。
关于罪状的修改共24条，其中23条都加重了犯罪构成，比如增加了行为对象、增加了行为方式、扩大了犯罪主体，主要是扩大犯罪圈的修订。而只有骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中，取消了“其他严重情节”的入罪标准，将犯罪限制在对金融机构造成损失的情形。
关于法定刑的调整共23条，其中22个条文加重了法定刑。财产刑方面，普遍将限额罚金制修改为无限额罚金制，赋予法官对罚金数额更大的裁量权；自由刑方面，主要体现在增加刑档并提升最高法定刑。而只有1条，第431条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”增加了一档较轻法定刑幅度。
关于新增的13个条文，最高刑一般没有超过有期徒刑7年。部分新增罪名是通过司法解释扩大解释为已有的罪名后，此次修法吸收到刑法中，比如第133条之二“妨害安全驾驶罪”和第293条之一“催收非法债务罪”。
从本次修法内容来看，很明显体现了当前我国刑事立法从严的主调，宽严相济的刑事政策也是以严为主、以宽为辅。
三、重点罪名解读：对企业经营的风险提示
结合此次修法的内容，我们把企业涉刑风险的重点领域划分为三个方面。第一，企业融资行为是最容易触犯法律红线的，尤其是房地产行业中，融资过程往往不规范且数额巨大，并且经常从经济纠纷上升为刑事案件。第二，企业内部履职行为是本次修法重点，对职务侵占、挪用资金及非公受贿都加重了法定刑，这也是值得我们关注的。第三，企业资金使用方面，重点关注企业获得资金后的操作，例如“自洗钱”入罪将犯罪所得进行兑现、转移等行为则可能构成洗钱罪；将企业资金或个人资金用于投资证券市场的，则需要注意新修法的交易规则，明确将虚假申报、抢帽子、蛊惑交易纳入了刑事犯罪的范畴。
（一）企业融资行为风险
1.房地产行业融资特点及渠道类型
房地产行业融资有特殊性，主要表现为内源性融资贫乏，外源性融资渠道为主，双方约定的融资杠杆较大。尤其在财务操作不规范的情况下，不论是融资方还是用资方承受的风险都比较大。根据房地产行业融资渠道，主要可以分为这几种类型，包括银行贷款、民间融资、股权融资、债券融资等等。
2.银行融资
（1）骗取贷款罪（第175条之一）
首先，银行贷款融资过程中最常见的是第175条之一骗取贷款罪。本次修法将对金融机构造成重大损失的结果作为构成要件，限缩了犯罪圈。这就意味着原立案标准的第（一）项骗取数额100万元以上及第（三）项多次骗取，这两种情形就不再独立成立本罪。
房地产企业在银行贷款过程中的刑事风险主要体现在：采用虚假的交易项目、证明文件、物权证明等方式向银行或者其他金融机构申请贷款；未按照贷款合同约定的资金用途使用贷款资金，而是将贷款资金用于违法犯罪活动。也就是说，在申请贷款的文件材料上，在取得贷款后的资金使用上，都应该保证真实性和合法性。此外，单位可构成本罪，企业直接负责任的主管人员和其他直接责任人员可能受到处罚，因此，管理人员更应注意到这里的刑事风险。
骗取贷款罪是最为常见的企业涉刑罪名之一，尤其是民营企业普遍存在财务管理不规范的情况，听信金融机构工作人员的口头指导，对贷款资金的使用缺乏合规意识，在贷款融资过程中出现法律风险。
虽然修法规定了骗取贷款罪的结果要件，但实践中经常出现企业经营者因涉刑被采取强制措施而失去人身自由，或者因贷款抵押财产被查封冻结或贬值丧失等，导致贷款无法及时清偿，进而造成金融机构损失。因此，企业经营仍然要重视合规，提前预防此类风险。
2.民间融资
（2）非法吸收公众存款罪（第176条）
从修订内容来看，非法吸收公众存款罪增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”刑档，并将最高法定刑从原来的“十年有期徒刑”提升至十五年有期徒刑。同样地，罚金刑由限额罚金制改为无限额罚金制。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）第一条，非法集资应当满足非法性、公开性、集资回报固定性以及集资对象不特定性四个特征。反过来说，企业融资应当注意的是：企业在民间融资过程中，应当采取合法经营形式，得到相关部门批准的合法渠道吸收资金，不应自发向社会公开宣传募资，应当提前沟通互晓投资风险，不以各种形式承诺固定投资收益，不应面向不特定对象吸收资金。
根据《非法集资司法解释》第二条第（一）项，房地产企业构成非法吸收公众存款罪的具体表现形式，尤其体现为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。”
根据《商品房销售管理办法》第11条规定，开发商不得采取返本销售或售后包租的方式销售商品房，并在第42条规定一旦开发商的促销行为具有上述两种特征，将由房地产管理部门对开发商处以警告，责令限期改正并可处以1万元以上3万元以下的罚款。而司法解释第二条第（一）项的规定针对的是不具有房产销售的真实内容和房产销售目的的行为，而不管是返本销售还是售后包租，都是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，属于典型的非法吸收公众存款的行为。
（3）集资诈骗罪（第192条）
从修订内容来看，将集资诈骗罪的刑档从三档改为两档，并且最低刑档由“五年以下有期徒刑或者拘役”提升至“三年以上七年以下有期徒刑”。罚金刑也从限额罚金改为无限额罚金。
《非法集资司法解释》第四条规定了几种“以非法占有为目的”的具体情形，包括：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定为非法占有目的的情形。
此外，单位可构成本罪。这也就提醒企业，对于集资后的资金如果是合理用于生产经营活动，则一般不认为具有“非法占有目的”，也就不成立集资诈骗罪。同样地，现实中，往往有财务账册不清，个人财产与企业财产混同的情形，如果无法证明集资资金合理用于企业生产经营，则企业可能会承担不利的法律后果。
3.股权融资、债券融资
（4）欺诈发行证券罪（第160条）
本次修法，对欺诈发行证券罪有几个方面的修改：一是增加行为对象，扩充了欺诈发行证券罪的行为对象，增加了“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”；二是增加行为方式，新增第2款，将控股股东、实际控制人组织、指使他人隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容而发行股票或者公司、企业债券的情形规定为犯罪，加强了刑事惩处度；三是取消罚金比例或数额限制，由限额罚金制改为无限额罚金制；四是提高罚金刑的比例限制，对控股股东、实际控制人的罚金为非法募集资金金额的20%至100%，比之前的1%至5%标准高出20倍，大幅提高了惩罚力度。
在本人办理的丹东某公司欺诈发行股票一案中，该公司在招股说明书中采取虚减应收账款、少计提坏账准备等方式，对3年的财务数据进行不同程度的修改，最终该公司负责人被追究刑事责任。从构成本罪的追诉标准来看，主要的行为表现在发行数额达到500万元以上，伪造、变造国家公文、有效证明文件或相关凭证、单据，利用募集的资金进行违法活动，转移或者隐瞒所募集资金，等。也就是说，企业在通过发行股票或债券来融资的过程中，应当避免上述行为。
4.资金拆借
（5）催收非法债务罪（第293条之一）
除了银行融资、民间融资、股权或债券融资外，实践中还普遍存在企业与企业之间，企业与个人之间存在资金拆借关系的情况，甚至有高利贷等不受法律保护的债务关系。在催收此类债务过程中，如果涉及“使用暴力、胁迫方法”,“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”，“恐吓、跟踪、骚扰他人”的行为，则可能构成催收非法债务罪。
罪名体系来看，一方面，根据寻衅滋事案件的司法解释，采用不当手段追讨债务的行为不应以寻衅滋事罪论处，但随着“套路贷”、黑恶势力犯罪案件引起关注，不当手段追讨高利贷等非法债务行为的社会危害性亟待控制。但是，除寻衅滋事罪外没有可替代的罪名，所以在修法前，不当讨债行为多以寻衅滋事罪处理。
另一方面，催收非法债务，也经常成为黑社会性质组织犯罪的具体事实。企业之间、企业与个人之间的资金拆借往往缺乏留痕等合规意识，加之财务系统不规范，当出现借贷纠纷时，企业资金难以收回。而在追讨债务过程中，又因法律意识淡薄而采取不当手段，进而被相方举报刑事犯罪，导致企业及相关人员承受刑事风险。更有甚者，可能据此被认定“黑恶势力”，比如本人在湖北办理的涉黑案件，就是因复杂的资金拆借，多名债务人因经营不善无力还款，反将债权人塑造成“黑恶势力”进行刑事举报。同时，这也是房地产企业涉黑、涉恶案件频发的原因之一。
小结：企业融资过程中的风险
尽管中央及立法、司法都为解决民营企业“融资难”、“融资贵”的问题作出了政策调整，但由于企业融资往往依赖外源性融资渠道，加上企业自身管理不规范，导致不论是银行融资还是民间融资，甚至是企业间的资金拆借，都存在着较高的法律风险。
对此，应当加强企业融资全流程的合规管理，从资金引入、资金使用到资金归还，应当制定完备的内部制度，强化企业人员的法律意识，对于财务、法务等重要部门引入专业人员。经营行为应注意“留痕”，避免日后产生纠纷有理无据。
（二）企业内部履职风险
（6）职务侵占罪（第271条）
本次修法主要针对职务侵占罪的法定刑做出调整，包括：将基本犯法定刑由“五年以下有期徒刑或者拘役”改为“三年以下有期徒刑或者拘役”；增设“数额特别巨大的”第三刑档，并提升最高法定刑为“无期徒刑”；删除“没收财产”，增加无限额罚金刑。
首先，“利用职务便利”主要包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。其次，“本单位财物”即单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。至于“侵占行为”只要是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有。
本罪的立案标准是数额达到5千至1万元以上，追诉标准很低，因此职务侵占也是十分常见的公司员工犯罪类型。
（7）挪用资金罪（第272条）
针对挪用资金罪修订的内容包括：删除“数额较大不退还的”情形，增设“数额特别巨大的”第三档刑档，并提升最高法定刑至十五年有期徒刑；增设法定量刑情节，提起公诉前退赃的，可以从轻、减轻甚至免除处罚。
值得注意的是，增设法定从轻量刑情节，一定程度上体现了刑事立法对挪用类犯罪处罚条件设置了出口，只要及时退还，不对单位利益产生实际损害后果，则可以从宽处理。但是，整体上对挪用资金罪的处罚力度仍在加重。另外，由于“数额特别巨大”是新增的刑档，所以目前还没有司法解释规定该刑档的具体数额标准，相信不久以后会有新的司法解释出台。
实践中，因为企业资金拆借内部决策及审批流程不规范、对外资金往来入账不规范，在对外开展经营活动发生亏损时，企业或相方往往会追究操作资金流转或作出决策的员工个人责任。这也是企业人员尤其是经营者、直接负责人需要注意到的刑事风险。另外，本人办理的案件中，挪用尚未注册成立的公司资金也可以成立挪用资金罪，所以关于注册资金融资的“过桥资金”、房地产开发过桥贷款，其中的法律风险都需要及时防范。
（8）非国家工作人员受贿罪（第163条）
本次关于非公受贿的修订内容包括：增设“数额特别巨大或者其他特别严重情节”，并提升最高法定刑为“无期徒刑”；降低基本犯法定刑上限，由“五年以下有期徒刑或者拘役”改为“三年以下有期徒刑或者拘役”；删除“可以并处没收财产”，增设无限额罚金刑。通过本次修法，对非国家工作人员受贿行为处罚的严厉程度已经和国家工作人员受贿的最高量刑持平，体现了国家打击企业内部职务犯罪的力度之大。
对于非公受贿的关键风险点在于，如何与合法的劳动报酬、亲友间的礼节性馈赠、以收受回扣或手续费为正当业务行为的情形区分开来。首先，公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，属于合法行为；其次，接受亲友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，则不属于非公受贿；最后，在正常的市场交易行为中，不以谋取交易机会或者竞争优势为目的，取得合法的折扣、佣金属于正当业务行为。例如根据《反不正当竞争法》第七条第二款规定，经营者在交易活动中，以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金，且双方如实入账，则不属于行贿或受贿。在实践中，融资过程中支付财务顾问费等融资成本的行为，则需要关注此类费用的合法性问题。
小结：企业内部履职行为法律风险升高
《刑法修正案（十一）》中，对企业内部发生的侵害企业财产犯罪的惩治力度明显加大，如增设“数额特别巨大”的刑档，将法定刑提升至无期徒刑。但在加重主刑的同时，减轻了附加刑，包括删除“没收财产”，增设罚金刑。但是，目前立法趋势将有数额限制的罚金刑变更为无限额罚金刑，赋予了法官更大的自由裁量空间。实践中，罚金刑的适用更难以预测，量刑辩护空间更小。对企业相关人员而言，若无合规保障，则承受的法律风险将显著升高。
（三）企业资金运营风险
1.资金使用风险
（9）洗钱罪（第191条）
洗钱是指“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的行为，具体包括：提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产以及其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。单位可以构成本罪。
洗钱罪的修改也是本次修法的重点，其通过删除了“明知”的要求，在行为方式上删除了3处“协助”，进而将“自洗钱”纳入洗钱罪的规范范畴，扩大了洗钱罪的上游犯罪范围。在行为方式上还增加了支付的结算方式，用于打击通过地下钱庄洗钱的行为。洗钱罪可能大家只是听说过，但实际案例却很少，而经过这次修法，各个主体犯洗钱罪的风险大大增加，需要引起注意。
从第191条修法背景来看，2017年，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，要求“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。2008年至2019年，我国洗钱罪定罪人数每年均仅2位数甚至更少，FATF对我国的司法数据提出意见，认为我国反洗钱的司法效果存在重大缺陷，强烈建议我国提升打击反洗钱犯罪的实际效果。因此，有学者预测，迫于国际评估的低分评级和整改压力，通过“自洗钱”入罪，未来我国洗钱罪的司法适用，将发生“井喷式”增长。
对于企业经营而言，若涉嫌上述领域犯罪，并对此掩饰、隐瞒犯罪所得，将犯罪所得转换为现金、金融票据、有价证券或向境外转移资产等行为，则都可能成立洗钱罪。而同时，其他经营行为涉及违法犯罪，对违法所得的资金使用同样可能构成《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因此，企业规范对资金的管理和使用，对经营行为本身的合规审查、自查自纠，都成为未来企业经营必不可少的内容。
2.违反监管风险
（10）违规披露、不披露重要信息罪（第161条）
修十一对违规信披在犯罪构成和法定刑两方面都进行了修改，值得上市企业关注。在犯罪构成上，扩大了犯罪主体范围，将公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施相关行为的主体由自然人扩展至包括自然人和单位。量刑上，提高了法定刑下限，由“三年以下有期徒刑或者拘役”改为“五年以下有期徒刑或者拘役”；增设刑档“情节特别严重”，并提升最高法定刑，从有期徒刑三年提高至有期徒刑十年。罚金刑也改为无限额罚金。
同样地，从相关司法解释对违规信披中如何认定“情节严重”的规定，我们可以反观企业应当避免的刑事风险，例如：虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上；虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上；未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上；致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易；致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易；在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损；多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。
3.违反交易程序风险
（11）操纵证券、期货市场罪（第182条）
操纵证券、期货市场的行为认定有很多种，核心要素在于“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”。本次修法将2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的内容部分吸收，在行为方式上增加了第（四）项“虚假申报型”操纵行为、第（五）项“蛊惑交易”和第（六）项“抢帽子”。
行为方式不断增加，这凸显出国家对金融市场的监管极为严格，且未来将进一步趋严，并且从严格立法逐渐体现到严格执法上。而证券市场监管体系不断强化，监管力度不断加大，企业在融资和投资中可能涉足证券市场交易，尤其房地产企业在股票发行、公司、企业债券发行过程中违背交易规则，违反交易程序，违规操纵交易价格，则必然导致企业产生刑事法律风险。
小结：上市公司监管进一步强化，立法司法“动起来”
自洗钱入刑会导致企业对资金的合规性审查更为必要，而资金使用的法律风险也相应升高。另外，新证券法出台后对证券市场也有更大力度的管控，整体的立法司法都呈现出了“动起来”的态势。企业对于资金使用和管理、经营行为及证券市场操作行为的合规性审查，都应有建立制度规范，否则将难以适应未来的司法局势。
结语：企业合规为企业经营保驾护航刻不容缓
基于国家总体安全观的落实要求，针对经济安全、社会安全、信息安全等方面，必然在立法和司法层面出现更为严苛的规制手段。《刑法修正案（十一）》在此背景下应运而生，也向企业经营者释放了大量信号。从修法条文和刑事政策看，当前立法司法均体现了“从严主调”，将更多违法行为犯罪化，在社会治理的各个方面都更加倚重刑法发挥作用。
进一步为与实体法相匹配，未来刑事诉讼的程序规定也会有所调整，尤其是频繁提及的“合规不起诉”制度，同样在向公司、企业提示：建立合规制度、强化企业合规管理，为企业维持经营保驾护航，刻不容缓。
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