作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百二十五条 非法经营罪
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
刑法第二百三十一条 单位犯本节罪的处罚
单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的犯罪主体既包括自然人，也包括单位。自然人犯本罪，应为年满十六周岁、有刑事责任能力者。
（二）犯罪客体
本罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，侵犯的客体是国家的市场管理制度。所谓市场管理秩序，是指国家通过法律、法规等手段对市场主体及其行为予以调整，从而形成的一种稳定、健康、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。对破坏稳定、有序的市场秩序，影响市场经济健康运行的行为，需要运用刑法的力量予以制裁。市场管理秩序一般包括特许经营秩序、进出口许可秩序以及其他经营秩序等。
本罪的犯罪对象主要是专营、专卖或限制经营的物品、服务；进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件等。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观方面表现为故意，即明知其行为是扰乱市场秩序的非法经营行为，还依然为之。本罪还要求行为人主观上具有经营牟利的目的。
（四）犯罪客观方面
本罪的客观行为表现为：违反国家规定，非法经营、扰乱市场秩序，并且情节严重。
“违反国家规定”是成立本罪的前提。何谓“国家规定”呢？刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，国务院下属部门或地方政府出台的规范性文件并不是非法经营罪中的“国家规定”，但实践中对于国务院批转的下属部门的规章一般认为也属于刑法范畴下的“国家规定”。
“非法经营、扰乱市场秩序”，根据刑法第二百二十五条的规定，主要有四类：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即未经有关有关部门批准，经营食盐、烟草等必须由专门机构经营或化肥、农药等限制经营的物品。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，其中“非法经营证券、期货、保险业务”是1999年《刑法修正案》第八条增加的内容，《刑法修正案（七）》又补充增加了“非法从事资金支付结算业务”的行为方式，以保护金融领域正常的市场管理秩序。（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，该规定是兜底条款，以解决立法有限而社会生活不断发展变化之间的矛盾，目前有关法律法规和司法解释已明确作为其他非法经营行为处理的行为有10余种。学界对该条款的研究讨论颇多，有担心该兜底条款被不当扩大适用成为“小口袋罪”之忧。
“情节严重”，是指非法经营行为必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。关于“情节严重”的具体标准，可参见2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条，主要以非法经营额、非法获利额为判断基础。
【取证指引】
非法经营犯罪案件具有以下特点：
（1）案件数量多，涉案金额大。
（2）非法经营侵害的领域不断扩大，行为手段也翻新多变。传统的非法经营犯罪所侵害的领域主要是烟草、食盐、外汇、出版等行业，近几年随着社会生活的快速变化和互联网行业的快速发展，出现了多种新型非法经营行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮助他人进行信用卡套现、非法发放高利贷、开设黑网吧、在网络平台非法炒卖黄金期货、在网络平台散布虚假信息或有偿删帖等。
（3）新型案件情节更为复杂，涉及面更广，隐蔽性更强，对取证提出了更高的要求。其中，认定非法经营的数额是取证的难点。
（4）各地认定标准不一。各地各部门对同类经营行为是否属于“专营、专卖”，是否“违反国家规定”的认识并不一致，由此带来认定非法经营罪的地区差异。
（5）实践中非法经营罪有滥用的风险。为了应对不断变化的现实生活，刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定了一项非法经营行为的兜底条款。然而，现实生活中，或是源于严厉打击犯罪的重刑理念，或是出于案件定性难或案件证据不充分的现实制约，或是出于偏爱“兜底”条款的惯性思维，公安机关往往会对非法经营罪第四款作扩张解释，造成滥用非法经营罪的局面。由此也导致非法经营罪案件中，法院认定不构罪的情形颇为常见。
（一）主体证据
本罪的主体既包括自然人，也包括单位。有关自然人和单位的主体证据内容可参考本书第一讲“高利转贷罪”中关于“主体证据”的相关内容。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指反映犯罪嫌疑人明知未经有关部门批准、许可却擅自经营的主观心态证据。主要的证据种类包括：
（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解，确定其犯罪的动机、起意的过程、谋划的具体内容，以此证明其对从事的经营活动性质、需经有关部门许可等事项存在明确认知，挖掘出其非法牟利的主观目的。
（2）单位财务人员、经手员工的证人证言，以此证明其犯罪经过、犯罪手段，从而反映其主观上的故意和牟利的动机。
（3）单位犯罪的，还需要收集和提取单位的法定代表人、直接主管人员和其他直接负责人员的供述、单位集体讨论记录、签批文件、单位账目及有关证人证言等证据，以证实非法经营行为系由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定同意的，谋取的不正当利益或违法所得大部分归单位所有。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指能证明犯罪嫌疑人违反国家规定，实施了非法经营行为，并扰乱市场秩序达到情节严重的证据。主要证据包括：
（1）经营行为违反国家规定的证据,主要表现为书证，如法律、行政法规、国务院的决定命令中关于某类物品、服务实施特许经营或限制经营的规定；从事非法经营的行为人或单位的营业执照、工商登记资料、许可证，有关国家部门出具的证明材料等，证实其经营活动未取得相应的批准、许可；有关国家机关对非法经营活动作出的行政处罚书、缴纳罚款通知书等。
（2）行为人实施了非法经营行为的证据，主要证据包括：物证，如被查获的非法经营物品，如香烟、食盐，实施非法经营的机器设备等；书证，如合同、收据、借条、欠条、发票、转账记录、银行流水、相关的账册、汇票等，用以证实非法经营的销售数额、价格、金额、获利情况等；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，证实其实施非法经营活动的时间、地点、参与人、经营的业务种类、实施的经营手段和方法、非法经营的物品数量、销售数额、营利数额、违法所得数额等；知情人和参与人的证人证言，证实其知情或参与的非法经营活动的开展情况；现场勘查笔录及照片、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实查获的作案工具、销售现场、营业现场和仓储现场的情况。
（3）非法经营行为情节严重的证据，主要证据包括：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，知情人和参与人的证人证言，账册、记账凭证、汇票、交易记录、银行账户往来、司法会计鉴定意见等，证实非法经营的数量、价格、营利数额和违法所得数额。
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