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作者：何国铭，广东广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师，金牙毒辩律师团核心成员。
在司法实践上，非法持有毒品罪往往具有补充性、兜底性。贩卖、运输、制造毒品在客观上也必然涉案毒品进行控制，公诉机关依在案的证据无法证实行为人有贩卖、运输、制造毒品的主观故意的，往往会以非持作为保底性罪名予以起诉。对于辩护方而言，由贩卖、制造毒品罪等“重罪”变更到非持等“轻罪”也是一种常规的有效辩护思路。
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或其他毒品，而非法持有且达到了数量较大。笔者研读了大量有关此罪的学术论文，发现理论界关于对此罪名存在较多的争论；除此，在人民检察院案件信息公开网以及人民法院裁判文书网查阅了大量关于该罪名的不诉、无罪的案例，归纳了司法机关的主要观点。今天，笔者试把理论争论与司法判例相融合，浅析对相关问题的处理方式。
一、持有行为的三大困境
所谓持有毒品，是指行为人对毒品的事实上的支配，持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方式持有支配毒品，不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行能够对之进行管理或者支配，就是持有。认定具有持有行为并不要求行为人对毒品具有所有权，在所有权归属于他人，只要事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品。此外，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三者均持有该毒品。
实务中，检察院对行为人涉嫌非法持有毒品罪的不诉的案件中，无论是缺乏指纹鉴定，还是缺乏录音录像，还是各种各样的程序违法，其最后的归结点是涉案毒品是否为行为人所持有。关于对持有的判断面临着以下三种困境。
类型一：行为人非法持有毒品的案发往往是派出所民警在工作中发现行为人行迹可疑，进而盘问，行为人多因心虚而逃跑，抛弃涉案毒品屡见不鲜，故涉案毒品的查获通常并非在行为人身上所搜查而得。毒品的来源以及毒品实际上持有人成了争论的焦点。案发时，侦查机关多因无准备，缺乏抓捕录音录像，缺乏见证人，扣押、搜查、查封程序存有瑕疵，致使证实涉案毒品为行为人所持有的证据不足，检察院为此做出不起诉的案件绝非少数。
三检公诉刑不诉〔2015〕3号不起诉决定书认为三亚市公安局河西分局派出所民警发现陈某与另外一名男子（外号老三，在逃），可疑，抓捕时，两人逃跑，陈某把其携带的3包毒品疑似物仍在地上，后检出含有甲基苯丙胺成分64.1343克，在透明的其驾驶的摩托车上搜出一包晶体块状物品0.82千克，检测出甲基苯丙胺成分。另外一名男子尚未归案，检察院认为能证明三包毒品是从陈某从扔弃的事实只有证人麦某某的证言。证据不足，不符合起诉条件，不能以非法持有毒品追究刑事责任。
类似案例：郴永检公诉刑不诉〔2019〕12号/匀检公诉刑不诉〔2016〕42号/庐检公诉刑不诉〔2015〕35号
类型二：因同居问题，或者多人共处一室吸毒，致使案件无法查清涉案毒品的具体持有人
侦查人员对多人聚集吸毒或多人同居的场所进行突击检查时，在判断具体何人持有涉案毒品问题上往往难以认定，在这种情形下查清何是人对涉案毒品有控制支配权主要依靠口供，指纹鉴定、生物特征信息鉴定只能证实行为人曾经触摸过毒品，而实际上行为人多半都会对持有毒品的事实予以否定，把责任推给同案人更是常见，最后区分是具体那个人持有还是共同持有成了一件难事，因不能查清具体的持有人，不能排除他人持有的合理怀疑而不起诉的案件并非少数。
渝涪检公诉刑不诉[2017]105号不起诉书认定：1、被不起诉人游某某与赵某某共同居住在涪陵区**小区**栋**号房且分别居住不同卧室；2、公安民警在游某某居住的卧室里查获毒品麻古18颗只有1.68克，同时在赵某某居住的卧室中查获毒品冰毒和麻古共计20.51克；3、经审查毒品查获现场、毒品扣押现场、毒品称重现场的同步录音录像视频中反映，游某某在现场均一直明确辩称在赵某某卧室查获的毒品不是自己的；4、虽然游某某在侦查阶段多次供述在赵某某卧室查获的其中部分毒品14.87克冰毒是自己委托赵某某保管的，得到赵某某证言的证实，但只是一对一的言词证据，并无其他证据特别是客观证据予以印证；5、现游某某翻供，其辩解在赵某某卧室查获的毒品不是自己的，得到查获毒品等现场视频的印证。
南市宾检刑检刑不诉〔2017〕55号不起诉书认定：派出所民警对宾馆涉案房间进行搜查，重要的涉案人员“牛黑超”、“来宾佬”翻墙逃跑，民警在现场抓获了吴某某、陆某某、雷某某，在案证据无法证实在案发现场所查获的毒品的实际持有人是在逃的“牛黑超”、“来宾佬”还是吴某某等在案人员。故对吴某某作出不起诉处理。
类似案例还有：雁检公诉刑不诉〔2018〕8号/渝九检刑不诉〔2018〕34号/渝璧检刑不诉〔2016〕14号
类型三：宾馆或是出租房是一种半流动性的场所，在此场所的隐匿处所搜查到涉案毒品，如未有录音录像证实搜查过程之合法性，未进行指纹鉴定，不能排除涉案毒品为案外人所留的合理怀疑。
银金检刑不诉〔2017〕6号不起诉决定书载明：侦查机关在张某的租住的房间的管道井内查获到的2640.26克海洛因，没有对毒品的外包装作指纹鉴定，不能排除涉案毒品为他人所留。
进检公诉刑不诉〔2016〕6号不起诉决定书载明：行为人张某某到案后不认罪，涉案毒品的外包装上未有检测留有张某某的指纹，在案的证据无法排除公安机关在其入住的宾馆房间洗手台暗槽里所查获的二十多克冰毒为他人所留。
类似案例有：新检公诉刑不诉〔2017〕120号/湘临检公诉刑不诉〔2016〕5号
二、持有行为不应包括曾经或将来持有
从社会危害性上来说，刑法对非法持有毒品认定为犯罪并对行为人科以刑罚，根本原因是认为该行为具有社会危害性，侵害了刑法所保护的法益。非法持有毒品罪是刑法意义上的抽象的危险犯，只要行为人未经合法许可而持有毒品，即可认定其行为对现实的法益产生了危险，这种危险是一种潜在的危险，当行为人把毒品转移、吸食、注射，则其持有毒品的状态即不复存在，所称的社会危害性或潜在危险性即失去了存在的根基。其二，从法律解析上分析，对“持有”进行平义解析，持有是一种对客体的现实支配、控制、占有的相对稳定状态，相对稳定的状态则必然要求客体在现实的把控当中。其三，站在刑法的边界思考，尽管我国的刑事政策对毒品犯罪一直都是高压打击的态势，非法持有毒品罪又是毒品类犯罪的兜底性罪名，但这意味这刑法的边界可以无限扩大，刑罚的适用可以毫无约束。在我国，形成瘾患的吸毒人员较多，吸毒行为多受行政处罚或被强制戒毒的处罚方式予以规制，如将曾经持有毒品行为入罪，则现实中相当多的吸毒人员均持有过数量较大的毒品，还有一些人曾多次持有毒品，如累计计算，均按照非法持有毒品罪处理，就会使大量的吸毒人员被予以追究刑事责任。反之，因吸毒被处以行政处罚就成了具文。
冀0104刑初88号载明：本案未能查获到毒品实物，被告人韩某某供述自己曾经购买过毒品，多个证人的证言也均佐证了韩某某曾购买过毒品，但在侦查机关没有查获毒品实物，韩某某与证人在关于购买毒品的数量上存在差异，无法证实行为人曾购买了冰毒10克，且不能排除韩某某已吸毒了部分毒品。故，公诉机关指控韩某某非法持有甲基苯丙胺10克，证据不足，本院不予认定。
三、非法持有毒品罪存在未遂
非法持有作为一种持有型犯罪，其是否存在犯罪的未完成形态，在理论界是存在较大争议的，主要分为两种观点。其中一种观点认为：非法持有毒品是状态犯、举动犯。即持有是指在对某客体的现实掌控，强调的是一种对既在事物的实际支配的状态。所谓非法持有毒品是指对毒品的事实上的支配，故非法持有毒品是不存在预备、未遂、中止的犯罪停止形态。另外一种观点认为：非法持有毒品是行为犯，承认存在未遂形态。
关于对象不能犯是否能成立未遂，主流观点认为行为人既有非法持有毒品的行为，也有非法持有毒品的故意，由于客观因素导致未能得逞，这种情形当然构成非法持有毒品罪的未遂，这也是与严惩毒品犯罪分子的政策保持一致。司法实务中也持此观点。除此之外，还有另一种呼声，受德日刑法所影响的结果无价值论者多以法益侵害说的角度论述，因犯罪对象并非是真正的毒品，其不可能流入社会以致造成社会危害，不能说此类行为侵犯了国家对毒品的管理制度，若把行为人认定为犯罪，则是没有跳出主观归罪的牢笼，是片面追求刑罚效果而忽视人权保障的错误做法。
从立法角度分析，从严打击毒品犯罪是我国一贯的刑事政策，非法持有毒品作为补充性条文处于立法对毒品类犯罪罗织严密的刑罚体系的底端。从判例中可以窥探出部分法院对非法持有毒品罪存在未遂形态是持肯定的态度。
非法持有毒品罪未遂形态主要有两种类型，第一种是对象不能犯，即行为人企图购买毒品，购进的是假毒品。第二种是他人购买毒品，但毒品尚未流入行为人的控制、支配的领域。
例如：（2018）晋09刑终160号判决书载明：上诉人吴树光、原审被告人张粉桃因意志以外的原因非法持有100.188克假冰毒，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（2016） 粤06刑初156号判决书所载明的裁判要旨：被告人为吸食已向上家付购毒款，但尚未拿到毒品即被抓获，应认定为非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准，未遂部分达到定罪标准的，应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有毒品的既遂部分，酌情从重处罚。
四、界分运输毒品罪和持有毒品罪
关于如何区分运输毒品与持有毒品一直以来都是理论界和实务界争论的焦点。运输毒品罪是重罪，非法持有毒品罪是轻罪，两者的法定刑存在较大差异，准确判断行为人构成何罪，事关是否遵循罪行法定原则，是否贯彻罪责刑相适应，是否做到罚当其罪的问题，也关乎刑法的协调法益保护机能与人权保障机能。
根据《南宁会议纪要》的指导精神，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如没有证据证明其实施了其他的毒品犯罪行为，查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。《大连会议纪要》的指导精神，当吸毒者运输毒品的数量大，明显超出了其合理的吸食量时，以运输毒品罪定罪处罚。因为“合理的吸食量”的表达过于模糊，实践中不同法院出现了同案异判的情形，为了维护司法的权威，有必要对此作进一步的细化和完善。《武汉会议纪要》的出台明确了吸毒者运输毒品行为的定性，降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品的门槛。对吸毒者购买、运输、存储毒品的行为，直接以数量较大作为界分的标准，不再另行设立更高的标准。故吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，毒品数量未达到较大以上的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上的，根据具体的行为状态予以定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。
《武汉会议纪要》对区分运输毒品罪与非法持有毒品罪设立了的标准依然模糊，对于在实践上遇到的许多问题，其不具有较强的可操作性。关键在于运输毒品必然有持有毒品的行为，运输毒品与持有毒品不是对立关系，反之，两者存在竞合。如行为人购买数量较大的毒品藏在箱子后放在汽车内的隐蔽处，然后驾车离开，那么行为人既有存储行为、也有运输行为，该判处运输毒品罪还是非法持有毒品罪？又如，行为人要搬家，把毒品放在行李箱，从广州带到了北京，构成何罪？故有许多学者提出构成运输毒品罪要求行为人主观要有特定目的或动机，如为获取高额报酬受他人雇佣，采用体内运毒和乘作交通工具运毒，承诺把毒品从A地带往B地；又如行为人明知他人从事毒品犯罪活动，仍然接受他人的邀请，帮助他人把毒品打包邮寄。
其一，指控行为人构成非法持有毒品罪的案例：
萝检公诉刑不诉〔2014〕23号不起书决定书载明：公安机关移送审查起诉认定张某某伙同叶某某驾驶粤LA**小轿车，非法携带毒品甲基苯丙胺运往广州，后叶某某因涉嫌贩卖毒品被另案处理，公安机关从粤LA**小轿车后排座位所搜查到的毒品疑似物上未能检测出张某某的指纹，不能排除张某某是受叶某某的欺骗而携带毒品，故认定张某某犯非法持有毒品罪的证据不足。
其二，指控行为人构成运输毒品罪的常见情形：
川08刑初48号判决书载明：2017年9月24日，徐某（另案处理）安排被告人张晓东前往成都市向徐提前联系好的卖家购买甲基苯丙胺，并承诺事后支付给张晓东5000元报酬。随后张晓东携带徐某提供的部分毒资，驾驶其本人所有的陕FXXXXX号面包车经京昆高速前往成都。到达成都后，张晓东通过微信与成都出售冰毒的卖家“四川大姐”取得联系，后在成都“林湾综合市场”附近从“四川大姐”处以人民币55000元的价格购买了冰毒500余克。张晓东将购得的冰毒藏匿于面包车副驾驶座套内，驾车经京昆高速返回汉中，途经广元朝天收费站时，被公安机关当场查获，被告人张晓东的行为构成运输毒品罪。
类似案例有（2019）川71刑初4号/（2018）川71刑初30号 /（2018）内71刑初7号/（2019）川04刑初1号判决书
（2013）拉刑二初字第19号载明：本院认为，被告人张家武与被告人李波预谋共同出资从成都购买毒品邮寄至拉萨，随后被告人张家武指使被告人周熙帮忙在成都购买毒品并以托运的方式从成都运输至拉萨，被告人张家武在拉萨接收毒品，被告人张家武、李波的行为已构成运输毒品罪。被告人周熙明知是毒品，受被告人张家武指使购买毒品后通过托运的方式从成都运输至拉萨，其行为已构成运输毒品罪。
类似案例有：（2015）粤高法刑一终字第56号/（2017）吉刑终271号/（2017）皖刑终268号
五、帮取涉毒包裹的主观认定
判断行为人主观方面只能根据行为人的客观行为逐一去推断，这是刑法学的基本常识。就非法持有毒品罪而言，如何根据客观证据去判断行为人是否受人欺骗而客观上实施了帮助他人取涉毒包裹并非易事，在实践中，该情形应事实存疑而不诉的案例有很多。
例如：宁检公诉刑不诉〔2015〕10号不起诉决定书载明：马某某受马某一的指示，前往西宁市某某物流中心帮助马某一接收快递，马某某把涉案的消毒柜搬装上车后，在物流中心门前被公安民警抓获，在消毒柜子的闸板上搜查出10小包共计486.171克冰毒，在案证据无法证实马某某对购买和邮寄毒品的事情知情。
北塔检刑不诉〔2018〕12号不起诉决定书载明：刘某某供述称是一个叫做“刚伢子”的人要其取快递的，其不知快递中藏有毒品，现有的证据不能证明其主观明知是毒品而仍然持有。
相似案例：凯检公诉刑不诉〔2015〕7号/宿检刑不诉〔2015〕2号
结语：理论与实践存在一定的脱层是司法的正常生态，作为一个长期专注于毒品辩护的实务派不能把两者分裂研究，不能仅关注实务，也不能单专研理论，将两者融合才是正道，以不至于碰见相关的棘手案件时手足无措。
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