转载自：刑事办案实务
网络赌博是指利用互联网进行赌博的行为，一般采用信用卡投注或电子划账等方式转移赌资。近年来，伴随着“互联网+”的时代潮流，基于互联网及移动通讯终端设备的网络赌博大有泛滥之势，百家乐、炸金花、“打渔”游戏等网络赌博方式层出不穷，涉案资金动辄千万。
网络赌博虽然是在虚拟空间进行，但其本质与一般意义上的赌博相比并无二致，只要达到了赌博罪的法定构成要件，一样构成赌博罪。依据《刑法》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，对网络赌博犯罪行为的辩护要点，主要有：1）定性之辩（涉及到罪与非罪、此罪与彼罪）、 2）数量之辩（认定赌资） 3）主从犯之辩
一、定性之辩
如何区分赌博罪与开设赌场罪？
第一款[赌博罪]，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二款[开设赌场罪]，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条就规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
（一）赌博罪构成要件的几个要点：
1、营利目的：营利目的主要包括两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。
（1）如何区分营利目的和娱乐消遣目的？
根据“两高”解释第九条规定，以营利为目的并非说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使输了钱，也不影响行为人主观要件的认定。但有些时候，赌博参与者们事先商量好，赌赢者要把赢来的钱物拿出来，共同作某些事，比如请客吃饭或其他活动，这种情况下，赌博行为就缺乏营利性，因为每个参与者都清楚，赢钱者自己并不能占有赢来的钱。因此赌注的最后去向在某些时候，也决定了这种赌博行为是一种娱乐，而非具有营利性的赌博犯罪。
2-1、聚众赌博：即纠集多人进行赌博，从中渔利，即“赌头”。
具体表现为：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
2-2、以赌博为业：即嗜赌成性，以赌博为常业，靠赌博取利，一贯赌博，即“赌棍”。
3、聚众赌博与以赌博为业区别在哪？
相对于聚众赌博的一次性，以赌博为业需要长时间地考察两点：第一，行为人的赌博行为是否具有一贯性，是否养成了赌博的习性，如果行为人只是偶然性的赌一两次，则不能认定其是以赌博为业；第二，如果行为人没有以赌博为常业，那就要分析行为人赌博的收入与支出是否占其经济收入比例的主要部分，行为人的赌博收入与支出明显低于其他正当收入，则不能认定其是以赌博为业。
（二）开设赌场罪构成要件的几个要点：
1、开设赌场：开设赌场从字面意义上理解，首先应具有“赌场”这一物理空间，其次才是其是否属于开设赌场行为。而形式上讲这又取决于赌场由谁所有受谁控制，赌博场所是否相对固定，赌场存续时间是否相对稳定，参赌人员是否相对固定，赌博方式由谁设定，赌具由谁提供等。
2-1、一般的“开设赌场”行为：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。
2-2、情节严重的“开设赌场罪”行为：实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的；(二)赌资数额累计达到30万元以上的；(三)参赌人数累计达到120人以上的；(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；(七)招揽未成年人参与网络赌博的；(八)其他情节严重的情形。
（三）赌博罪与开设赌场罪区别
第一，在组织程度上，开设赌场较赌博更具有组织性，体现经营者对赌场的管理模式。赌场一般有自己的一套机构，有专门的赌场服务人员，接送赌徒、为赌场望风甚至提供食宿，他们在经营者的管理之下分工明确，职责分明，按劳取酬。赌博方式也较为固定，一般提供赌具和赌博资金。聚众赌博由赌头临时召集，赌博结束后则各自解散，赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理，组织比较松散。赌博罪的当事人各自都可以“坐庄”，赌博的方式由参赌人员决定，可以用各种不同的方式进行赌博，全部人员包括赌主参与到赌博中去。
第二，在参赌人数和赌资上，开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有作出具体的规定。而聚众赌博对参赌人数和赌资有具体的规定。
第三，在时间和空间上，开设赌场的时间和地点较稳定，赌场在一定的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，有正常的上下班时间，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。而聚众赌博在时间和空间上并不固定，人到齐了就开始赌博，赌博结束后，下一次赌博又须再次组织。
第四，追究刑事责任的人员范围上，赌博罪中的参与者基本都是追究刑事责任的对象。开设赌场罪中只有“开设赌场”的人才构成犯罪，比如，赌场的经营者、以及为赌场的工作人员，包括派牌、打荷、抽水、望风等人员。对于一般的参赌人员通常给予治安处罚。
第五，在聚众效应的发挥主体上，赌博罪一般是由赌头发挥聚众效应，吸引参赌人员进行赌博。而开设赌场罪则是由场所发挥聚众效应。
综上，网络赌博罪入罪门槛高，需要达到一定的参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额，其法定刑较低，进而反映出社会危害性较小，刑法对其的处罚力度相对较弱。而网络开设赌场罪具有两档法定刑，其入罪标准是：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。而参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额是情节严重的标准，可以处以三年以上十年以下的有期徒刑。因此，从某种程度上讲，开设赌场罪是行为犯，其入罪门槛比赌博罪低，刑法对其的处罚力度高。
二、数量之辩（认定赌资）
如何认定网络赌博中的涉案赌资金额？
赌博犯罪中，赌资金额大小对犯罪人的定罪量刑具有重要影响，特别是对于网上开设赌场犯罪而言，赌资数额累计达到30万元以上的，是开设赌场罪“情节严重”的情节，属法定刑升档情节。因此，如何认定行为人的赌资金额，关系到对犯罪人的准确定罪量刑。相较于线下赌博，网络赌博的赌资认定有其特殊性，其中一个突出的问题就是，网络赌博中的初始投注金额经反复投注、滚动投注，会形成一个数额巨大，甚至数额特别巨大的银行流水金额，此时该如何计算行为人的涉案赌资金额呢？
(一)网络赌博中的银行流水或资金流水到底是什么呢？
实际上，银行流水或资金流水，指的是一个赌博交易的流水账，分借与贷，也就是进账与出账，进账形成一个进账流水总额，出账也形成一个出账流水总额，实践中通常分开列出两项数据。例如，赌博网站的代理，通过代理账号，在接受他人投注时，会形成一个投注流水总额，在支付相关赢取款给参赌人员时，又会形成一个支出流水总额；对于参赌人员，同样会形成输赢两个赌博流水。
显然，参赌人员将赢取的赌博款再次投注，从而反复投注，会导致出账流水总额与进账流水总额均不断增大。实际上，在线下赌博中，每一局也均有赢有输，参与赌博的时间越长，累积的输赢总额也一样会不断增大。但线下赌博，由于参赌人员的亲历性，通常每一局的输赢均不会刻意去记下来，实际也无必要记录下来，公安机关在计算赌博时，通常仅根据现场缴获的赌资来认定赌博金额。而网络赌博的虚拟性、信息化、远程性必然会使每一次参赌行为全程流痕。实践中，参赌人员仅实际使用资金几万元参赌，但形成数千万元的进出流水账，并全程记录下来也是有可能的。
（二）网络赌博中反复投注、滚动投注如何认定涉案赌资金额？
面对网络赌博中反复投注、滚动投注的情形，在认定涉案赌资时，是以行为人实际投入的金额，还是以行为人投注的资金总额，抑或是以进出流水总额来认定赌资金额，有关法律规定及司法解释对此并未作出明确规定，在司法实务中主要存在以下观点：1.以累计投注金额与返还输赢金额中，数额较大的一个作为认定涉案赌资金额的依据。2.以累积计算的投注金额作为网络赌博的涉案赌资金额。3.投入赌资与赢取赌资，均应认定为涉案赌资，收支差额作为违法所得。4.赌资数额是赌客实际用于赌博的资金或赢取的资金，将累积投注额等同于赌资数额不能客观反映赌博的真实情况。5.赌博网站记录的反复投注累加数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案实际赌资金额。
观点123注意到了投注总额、赢取总额在认定量刑情节中的重要性，考虑到网络赌博的特殊性，在量刑时，考虑投注或赢取总额是正确的。然而，在滚动投注与反复投注时，初始投注金额与最终赢取额有可能并不大，但累计投注总额、累计赢取总额有可能数额巨大。例如，行为人参与网络赌博，仅用数万元反复投注，其银行流水总额甚至可以达到上百万元直至数千万元。此时，正确认定量刑赌资总额关系到对行为人的公正量刑。第4种观点，即以实际投入或赢取的款物来认定网络赌博犯罪的涉案赌资，该种认定方法有将网络赌博等同于线下赌博之嫌，未考虑到网络赌博与线上地面赌博的差异性。因此，为保障量刑的公正性，既要考虑线上赌博与线下赌博的差异性，也应照顾到线上赌博与线下赌博的共通性，线下实体赌博也同样存在反复投注的问题，只是这种投注并未记录，或者说无法记录。线下实体赌博，通常是以查获的现场赌资以及行为人准备用于参赌的金额来认定涉案赌资，行为人参与多轮赌博，输输赢赢，实际台面上的赌资一般是有限的。而线上赌博，由于涉及地域广、参赌人员具有不确定性的特点，其危害性往往比线下赌博更大，因此，在确定量刑赌资金额时也需考虑这些因素。
（三）赌资金额对赌博罪和开设赌场罪的影响
对于网络赌博的赌资认定，还应考虑参与者角色的问题，是一般的参赌人员还是赌博网站的代理或建立者、利益分成者。
对于一般的参赌人员而言，由于其可能涉嫌的赌博犯罪罪名为赌博罪，赌资金额的大小并不影响其量刑档次的升档问题，因此在量刑时可以综合考虑其初始投注金额、累计投注总额、累计赢取总额（即银行流水总额）。
对于赌博网站的代理人、建立者或者利益分成者，其可能涉嫌的罪名为开设赌场罪，因此，应当以行为人的初始投注金额作为确定量刑档次的依据，投注流水总额、赢取总额、投注次数等情节可作为其他情节予以充分考虑。这种作法既考虑了线上赌博与线下赌博的共通性，也突出了线上赌博的特殊性，有利于对行为人公平合理的量刑，避免线下赌博与线上赌博量刑过分悬殊。
三、量刑情节之辩
根据案件具体事实可以针对法定量刑情节和酌定量刑情节进行辩护。法定量刑情节是刑法本身明文规定，如未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚、被胁迫犯罪的应当减轻或免除处罚、从犯应当应当从轻减轻或者免除处罚、自首可以从轻或减轻处罚、累犯应当从重处罚、教唆胁迫未成年人犯罪应当从重处罚等等。酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神和司法实践，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，综合案件事实进行辩护加以适用。
来源：今日品法
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