原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P809-816。
案例：甲是吸毒人员，在网络上发布教人如何制作简易的吸毒工具、怎么吸食毒品的视频。
张明楷：制作吸毒工具与吸毒本身不是犯罪行为，甲的行为在《刑法修正案(九)》之前肯定不成立犯罪。但是，《刑法修正案(九)》增加了《刑法》第287条之一，本条所规定的非法利用信息网络罪有三种类型：第1项是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;第2项是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;第3项是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。甲的行为符合第2项的规定吗？
学生：甲发布的不是制作毒品的视频，而是制作吸毒工具的视频，应当不构成犯罪吧。
学生：问题是，第2项还有一个“其他违法犯罪信息”的兜底规定，如何制作吸毒工具与如何吸毒的视频，也是违法信息吧。
张明楷：肯定是违法信息，因为吸毒是违法的。问题是《刑法》第287条之一中的“违法犯罪信息”包括所有的一般违法与犯罪信息吗？
学生：立法机关的工作人员说，在网上发布招嫖广告的都构成非法利用信息网络罪。
张明楷：如果是组织卖淫的人在网上发布招嫖广告，就直接认定为组织卖淫罪。如果是卖淫的人自己在网上发布招嫖广告，也能认定为本罪吗？
学生：从法条表述上来看，似乎也可以定罪。
张明楷：可是，卖淫本身都不是犯罪行为，凭什么将卖淫的人自己在网上发布招嫖广告的行为当作犯罪处理呢？
学生：明显不协调、不均衡。
张明楷：如果某人以前不是卖淫的，现在开始卖淫，于是在网上发布招嫖广告。这个行为只是一般违法行为的预备行为，我们连一般犯罪行为的预备行为都不处罚，怎么突然就处罚一般违法行为的预备行为呢？
学生：从实质解释的角度来说，发布招嫖广告的行为以及发布如何制作吸毒工具或者如何吸毒的视频的行为，不能认定为非法利用信息网络罪。
学生：还是要从保护法益的角度进行理解和限缩。
张明楷：非法利用信息网络罪想要保护的法益是什么？我琢磨了很久，但难以得出一个自己满意的结论。难道要保护信息网络空间的纯洁性？
学生：那是绝对不可能做到的。
张明楷：现实空间都不可能纯洁，信息网络空间怎么可能纯洁？
学生：在信息网络上发布违法犯罪信息，造成的影响会比较大。在现实空间说几句话，只是附近的人可以听到，但在信息网络上说几句话，全世界人民都能看到。
张明楷：但是，不能因此就认为，信息网络空间里成立犯罪的标准必须低于现实空间的成立犯罪的标准吧。为了使犯罪之间保持协调关系，我在论文与教材中提出，只有当利用信息网络实施的行为，至少是某种具体犯罪的预备行为时，才可能认定为非法利用信息网络罪。
学生：事实上，《刑法》第287条之一第1款第1项与第3项规定的行为，就是犯罪的预备行为，只有第2项不一定是犯罪预备行为。
张明楷：既然如此，为了使法条内部保持协调关系，也可以要求第2项的行为至少是犯罪的预备行为。
学生：这样限制解释是没有问题的。问题是，如何解释法条中的“违法犯罪信息”？这其中的违法显然不是指犯罪，否则，立法者不会增加“违法”两个字。
张明楷：我有时候想这样来解释，就是说，这个条文中的违法犯罪理解为刑法意义上的违法犯罪，其中的违法是指没有责任的不法，犯罪则是有责的不法。
学生：这样解释我们可以接受，但其他人不一定能接受。
张明楷：正是考虑到这一点，所以我在论文与教材中都没有这样解释。其实，第2项的表述也是很奇怪的，你们再读一读会发现法条所列举的是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，而兜底规定则是“发布其他违法犯罪信息”。如果有人在信息网络上发布谁杀人、谁抢劫的信息，似乎也是在发布犯罪信息，但肯定不会成立犯罪吧。
学生：肯定不会，还是应当要求信息的内容本身是违法犯罪的。
张明楷：也就是说，要求信息的内容本身是淫秽物品之类或者是煽动、引诱他人实施违法犯罪的。
学生：应当是这个意思。
张明楷：但是，如果不对“违法”进行限制，发布招嫖广告的行为，以及我们讨论的发布如何制作吸毒工具、如何吸毒的视频，也成立非法利用信息网络罪。也就是说，如果不进行限制，教唆他人实施一般违法行为的，以及传授实施一般违法行为的方法的，都构成犯罪。这恐怕不合适。不过，所谓对“违法”限制，实际上是不考虑“违法”二字。用已往提到的解释方法来说，就是“多余的，解释掉”。
学生：前一段时间，一个网站专门发布新闻说，有几个人长期吃霸王餐被抓。这个新闻出来之后，另一个网站就有一个专栏教人们怎么吃霸王餐，其中提到，要选择什么样的时间、什么样的餐馆、什么样的店主等，讲得很详细。我当时就在想这不是在传授犯罪方法吗？
张明楷：吃霸王餐的具体方式是什么？
学生：就是吃了之后不给钱。比如几个人去餐馆吃饭，一个人继续留在餐馆，其他人先走了，最后这个人也不付钱。老板要他付款，他说，我的朋友请我吃饭，我也不知道他到哪里去了。
张明楷：那你也得付啊。
学生：但是他身上确实没有一分钱。
张明楷：这是事先安排好的典型的诈骗，诈骗的对象是食物，而不是债权。
学生：我问一下，如果说诈骗的对象是食物，那么，后面老板要行为人付款时，行为人拒不付款，对老板实施暴力的，还能成立抢劫罪吗？
张明楷：当然能成立抢劫罪，有什么疑问吗？
学生：如果行为人不是为了抗拒抓捕与毁灭罪证，因为食物已经吃掉了，又不可能为了窝藏赃物，怎么可能认定为事后抢劫罪呢？
张明楷：这个时候可以直接认定为普通抢劫，不需要认定为事后抢劫。也就是说，行为人使用暴力免除债务，债务又是源于行为人吃霸王餐。
学生：您不是说诈骗的对象是食物吗？
张明楷：是啊。但是，诈骗了食物之后，这一犯罪行为就产生了作为义务，即必须支付餐费。如果行为人使用暴力使店主免除餐费，就直接构成普通抢劫，而不是事后抢劫。
学生：这与为窝藏赃物而实施的事后抢劫不是一样吗？为什么就变成了普通抢劫？
张明楷：因为本案不是为了窝藏赃物，所以不能适用事后抢劫的规定，但财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，为了免除债务而对债权人实施暴力的，直接成立普通抢劫罪。
学生：这个普通抢劫与前面的诈骗要实行并罚吗？
张明楷：应当是包括的一罪，因为最终只侵害一个法益。
学生：明白了。
张明楷：继续讨论非法利用信息网络罪的问题，刚才说的那个网站教人们如何吃霸王餐的行为，既触犯了传授犯罪方法罪，也触犯了非法利用信息网络罪，属于想象竞合。这一结论应当没有问题吧？
学生：没有问题。
张明楷：在网络上教大家如何自杀的，邀约大家集体自杀的，是否构成非法利用信息网络罪？
学生：这个在我看来倒不可能构成犯罪，因为自杀不违法。
学生：但是，如果多人纠集到某个地点，比如纠集到天安门一起自杀就是违法的，因为扰乱社会公众秩序。
张明楷：这个问题太复杂了。如果说自杀在刑法上是违法的，只是自杀者没有责任，那么，我觉得上述行为还是可以认定为非法利用信息网络罪的;如果自杀并不违法，则上述行为不可能成立犯罪。
学生：另外，微信群属于《刑法》第287条之一所规定的通讯群组吗？
张明楷：当然属于通讯群组。我想问一下，微信的公众号是不是通讯群组？
学生：不是通讯群组，公众号只是向公众推送相关内容，但公众不是公众号的组成人员。
张明楷：公众是可以关注公众号的，这是不是相当于加入了公众号，因而与微信群相同？
学生：但是，关注公众号的人并不能直接在公众号上发布什么信息，最多只是发表评论。
张明楷：公众号更不可能叫网站吧？这么说的话，建某种公众号的行为本身是不可能符合《刑法》第287条之一第1款第1项的规定的，但可能符合第2、3项的规定。而建用于实施诈骗等犯罪活动的微信群的行为本身反而可以构成第1项的犯罪，这是不是有疑问？
学生：如果没有人关注公众号，公众号发布出来的信息就没有人看，如果关注的人越多，看到公众号发布的信息的人就越多。
张明楷：如果是这样的话，还是可以说公众号是通讯群组的吧。
学生：我觉得公众号应当是通讯群组。
张明楷：我也觉得公众号是通讯群组，只是加入的人不是由建公众号的人确定的，而是由加入者确定的。我再问你们一下，《刑法》第287条之一第1款的3项之间是什么关系？
学生：第1项是以实施违法犯罪为目的建立网站、通讯群组，第2项是向不特定人发布违法犯罪信息，第3项是为了实施诈骗等违法犯罪发布信息。
张明楷：如果删除第3项，能否将第3项的行为归入第2项？
学生：完全能够归入第2项。
张明楷：如果行为人不实施第2项的行为，能够认定行为人以实施违法犯罪为目的建立网站、通讯群组吗？
学生：好像不能。
张明楷：这么说的话，是不是只要有第2项就够了，第1、3项完全是多余的？
学生：可以这么说。
张明楷：这就是我经常说的，我们的刑事立法太缺乏类型化了，只知道根据案件事实表述条文，而完全没有归纳和抽象;条文越来越多，条文的字数也越来越多。
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