余金平交通肇事案件二审刑事判决书的曝光立即引来热议，各种对立观点碰撞出文明的“刀光剑影”。笔者对其中有代表性的一部分进行了认真拜读，获益匪浅。
笔者认为，如果说疫情是个照妖镜，那么余金平交通肇事案件就是个“照法镜”，照出了在有关问题方面的法学学术探讨、立法沿革趋势、司法实操现状。隐藏的问题早晚要暴露出来，从而逐渐得以解决改进，不啻为一件好事，因此余金平案件也是“中国法治史的必然”，必将名垂青史。
下面就几个争点说说自己的粗浅看法。
那个“禁止不利益变更”刑诉法理存在于哪里？
反对余金平案件二审刑事判决的观点大多认为：根据“禁止不利益变更”的法理，二审法院不能加重对余金平的处罚。
所谓“禁止不利益变更”的法理，有说是指检方本着有利于辩护一方抗诉，法院不应加重对被告人的处罚；也有说是指因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。并举例德国刑事诉讼中对于控方提出的有利于被告人上诉，是要限制加重的；台湾刑事诉讼中也不能改判加重。所以称这个已经国际上通行做法。
笔者有点纳闷：
1、“检方本着有利于辩护一方抗诉”与“因被告人利益诉求进行再次审判”是不是一回事？可能我的理解能力有限，可是确实看不出是一回事。
2、笔者不会那么多外文，无法考察其他国家的法律规定。但是说这是国际上通行的做法，很想了解一下都通行于哪些国家？全世界有将近200个国家，能否把有该通行做法的国家名字列出来？把这些国家的相关法律规定晒出来？那样岂不更有说服力？（请原谅我没有否定该观点的意思）
3、如果说这个刑诉法理也是中国大陆的刑诉法理，那么体现在哪里？笔者翻了一下普通高等教育“十一五”国家级规划教材（面向21世纪课程教材、全国高等学校法学专业核心课程教材）《刑事诉讼法（第五版）》，发现内容并没有提到该刑诉法理。该教材在论述“上诉不加刑”的适用问题时，只有一句话“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制”。多篇文章提及（举例）的全国人大常委会刑法室释义，也只是一家之言（学理解释），能否代表全国人大常委会？能否代表通说？应该不能。
“禁止不利益变更”是否我国法律规定应有之义？
这应该是个现有法律的解释和适用问题。
有大咖称：“违反法理即违法”“法条文应当作有利于被告人的解释，《刑事诉讼法》第237条的目的解释、实质解释、体系解释都可当然得出上诉抗诉均求轻的情况下不得加刑的结论”。笔者实难赞同，理由如下：
1、如果说“违反法理即违法”，那么首先应当找到相关法律规定隐含该法理的依据。是否大陆立法机关公布过关于《刑事诉讼法》的“立法说明”或者“立法理由书”，明确说明过某个条文隐含这个“禁止不利益变更”的刑诉法理？如果有，把该部分内容贴出来，一目了然，哪里还有不休止的争论？如果没有，“违反法理即违法”就毫无根据，总不能说因为违反了外国的法理所以违反了中国的法律吧。
2、如果说“《刑事诉讼法》第237条的目的解释、实质解释、体系解释都可当然得出上诉抗诉均求轻的情况下不得加刑的结论”，那么需要从这三种解释方面具体考察一下（由于没有看到作者的各种解释过程，笔者的以下探讨或许没有针对性，敬请原谅）：
（1）从目的解释角度考察：
从《刑事诉讼法》的目的和任务看，《刑事诉讼法》第一条开宗明义规定《刑事诉讼法》目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民...”；第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是...惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究...”
从以上条文可以看出：“惩罚犯罪，保护人民”是并列关系，“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”也是并列关系。若再深入分析，那么“惩罚犯罪”“惩罚犯罪分子”均在前面规定。
若从关于“上诉不加刑”的法理考察：（没有争议的是）目的是去除被告人的思想顾虑，保障被告人依法行使上诉权，防止冤假错案。
但条文规定唯独检察机关抗诉的除外。为什么要除外？目的解释似乎没有给出答案。
（2）从实质解释角度考察：
这个问题应该是一个价值判断问题，需要从检察机关的职能设置进行考察。《中华人民共和国宪法》第一百三十四条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，《刑事诉讼法》第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。
从实质上看，是体现检、法两机关的互相制约，防止法院错判（大类划分包括轻判和重判）。但如果将以上条文与上诉不加刑的有关条文结合起来看，是不是可以得出被告人上诉的情况下同时检察院抗诉一般是为了防止法院轻判，需要加重被告人处罚的结论？笔者无论如何得不出是检察院抗诉就是为了被告人利益的结论。
因此先不要说“检察官为被告利益上诉，法院却反向加重刑罚却未听闻”，笔者想问一下，是否以前“听闻”过“检察官为被告利益上诉”的？余金平案件真是事出反常哈（请不要急着反驳我，下面会涉及到反常之处）。
（3）从体系解释角度考察：
关于上诉不加刑的法条体系如下：
《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
最高法院《刑事诉讼法解释》用三个条文对之进行了细化解释，从而形成了上诉不加刑的条文体系：
第三百二十五条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。” 第三百二十六条规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”。 第三百二十七条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚”。
从以上条文体系看，在做了如此细化解释之后，仍然没有增加所谓体现“禁止不利益变更”的规定，反而文字化地重申了“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制”。
结论：“禁止不利益变更”不是我国法律规定应有之义，这不是一个“制度缺口”。如果认为该“法理”很好的话，可建议立法机关修法，将其吸收进去。但目前说“二审法院公然违法”则缺乏依据。
余金平“自首”中的“如实供述”该怎样认定？
一、余金平“如实告知”应当供述什么？
余金平案件的二审判决否定了余金平的自首情节,理由是其没有如实供述犯罪事实。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人余金平及其辩护人均认为应当认定余金平有自首情节。双方争执的焦点是余金平是否如实供述了犯罪事实。
反对二审判决的观点认为，如实供述的应当是案件基本事实，也就是犯罪构成的基本事实。这个观点是没有问题的，但问题是：哪些是余金平案件犯罪构成的基本事实？
二审判决查明的事实要比一审判决查明的事实具体得多、详细得多。其实已经是不一样的另外一个案件事实，二审法院讲了另外一个“故事”。而且根据二审判决介绍，支持抗诉机关、上诉人余金平及其辩护人对二审判决查明的事实和相关证据也表示认可，均没有异议。既然没有异议，却认为二审判决否定自首是错误的，奇怪吧？
有反对二审判决的文章认为“如实供述主要犯罪事实，当然是指犯罪构成要件的主要事实，交通肇事罪是过失犯罪，被告人主要供述了犯罪构成要件的主要事实即可认定为如实主要犯罪事实”“二审一方面认可了认罪认罚的适用，另一方面又否认自首，如此自相矛盾”。
是否自相矛盾下面再说，先说一下余金平是否如实供述了的问题。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。
上述法条规定了交通肇事罪的犯罪构成，但其中实际上包含三种不同的犯罪构成：一个基本犯的犯罪构成和两个加重犯的犯罪构成。三个犯罪构成分别有三种不同的构成要件。不知作者说的是余金平供述了哪一种“犯罪构成要件的主要事实”？是指基本犯的犯罪构成吗？似乎是哈，因为作者说“对主观意识的供述确实有避重就轻之嫌，事实上，类似情况在实践中广泛存在，但是罕见实践中据此不认定为‘如实供述’”。
但二审判决认定的是加重犯的犯罪构成即“交通肇事后逃逸”的犯罪构成。
各说各话根本没有探讨的共同平台，到最后只是打嘴仗。
二、余金平是否“如实供述”该怎样认定？
根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称撞车时“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。其上诉及二审当庭供述称“没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子”，还当庭供述“自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体”。
有人认为：“主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，因此，将直接故意供述为间接故意，司法实践中普遍未作苛责，也不据此否定自首”。据此认为余金平已经如实供述，只是有避重就轻之嫌。
笔者仔细看了一下发现：首先，作者说的“将直接故意供述为间接故意”使人纳闷，本案中余金平有“直接故意”还是“间接故意”？不论余金平有“直接故意”还是“间接故意”，恐怕都已经不是交通肇事罪那么简单了吧？其次，“直接故意”还是“间接故意”与“直接证据”还是“间接证据”不是对应关系；再次，主观意识的判定靠间接证据推断出来并非困难到无法操作，笔者不用做法学方面的探讨，仅仅看一下大量的跟帖就会发现，其实许多老百姓看了二审判决后都凭着朴素的法感情得出了余金平没有如实供述的结论，余金平做了自相矛盾的供述，余金平岂止是避重就轻？分明就是在抵赖！
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。...没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
当看过二审判决内容对事实的认定、各方对二审判决认定事实及相关证据的认可、余金平本人的供述等内容后，以上这些各方没有争议的事实作为间接证据，会相互印证地让人得出结论：余金平是在“选择性看不见”。所以其根本没有如实供述，其供述不知道撞到人与本案客观证据明显不符。笔者认为，岂止是“明显不符”，简直是在公然挑战世上正常人的最低智商。所以，其根本没有如实供述知道撞人的事实，更没有如实供述交通肇事后逃逸这一加重犯的犯罪构成事实，岂能认定“如实供述”？岂能认定自首？事实那么清楚，岂有适用有利于被告人原则认定案件事实的余地？
三、公检法机关应当向余金平释明供认“明知”才构成自首吗？
龙宗智教授认为：“如果要求被告供认当时‘明知’才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。但这几个机关均认为被告所供属实，存在自首情节，因此未给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会（被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首）”。
笔者不禁产生了疑问：
1、公检法向嫌疑人释明如实供述要包括供述具体内容吗？
第一、人人皆知，公检法为了节约司法资源，及时侦破案件，会依法向嫌疑人、被告人宣讲如实供述案件的事实经过的法律后果，即所谓坦白从宽，抗拒从严。自动投案后又如实供述的，构成自首。但是，从来没有听说过公检法还需要教嫌疑人、被告人供述哪些事实、不供述哪些事实，因为侦查结束前办案人员根本不知道案件事实是什么样子，更不知道嫌疑人、被告人的主观认知如何，所以才需要侦查。难道公检法人员需要人为先假设一个“案件事实”，然后让嫌疑人、被告人照着去“供述”吗？那还是合法取证吗？
第二，“给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会”是什么意思？难道侦查人员在侦查阶段没有给余金平供述以及修正供述的机会吗？检察官、法官也没有给余金平如实供述的机会吗？难道公安局、检察院和一审法院要逼着余金平供述“明知”吗？如果存在非法取证的嫌疑，希望彻查一下谁应该依法承担法律责任。
第三、因为二审法院否定余金平自首情节从而加重了处罚，埋怨公安局、检察院和一审法院没有“给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会”。那么，为什么公安局、检察院和一审法院一路绿灯地认定了余金平的自首情节？为什么他们对自首的理解怎么如此一致？为什么没有预料到二审法院会改判呢？
2、说“被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首”，是正确的吗？
先说相关规定（刑法条文忽略）：1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。
再说上述司法解释蕴涵的法理：“自动投案并如实供述自己的罪行”无疑对侦破案件起到了重要作用，节约了司法资源，提高了效率，也消减了嫌疑人的人身危险性，国家相应给予法律层面的宽大处理，降低社会管理成本，这是规定自首制度的目的。所以，“又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，是从实质方面考量做出的一种鼓励。
但是，“被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首”来自何处？“侦查期间不如实供述”，最终案件侦破是司法机关耗费司法资源后才得到的结果，被告人对侦破案件毫无配合和帮助，到一审判决前又能如实供述的，除了仅仅证明其认罪态度外，有何意义？凭什么“仍成立自首”？如果按照知名教授的观点，得有海量案件需要进入审判监督程序重新审理增加认定自首情节吧？
四、二审法院应当给予余金平在一审程序修正其供述以达到自首要件的机会吗？
龙教授认为：“如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公”。
笔者仍然有疑问：
- 龙教授先是说“对自首情节的认定，主导的法理也认为注意贯彻有利被告的原则，不宜过于严苛”；然后又说“以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会”。是不是矛盾了？有利于被告人原则是在穷尽一切侦查手段仍然无法收集到相关证据以认定指控案件事实的情况下，做出有利于被告人的事实认定。既然事实已经查清楚了，又何必再以事实不清，证据不足发回重审呢？岂不是浪费司法资源？
- 余金平一直不如实供述案件事实，二审阶段都结束了依然如此。案件事实已经非常清楚了，还要求二审法院发回重审，给予余金平以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会，否则“因案件终审而难以救济，势必导致程序不公”。那么刑法规定自首制度的意义在哪里？黄花菜都凉透了，还要求二审法院发回重审给余金平改变供述以达到自首条件，这是强迫二审法院和《刑法》《刑事诉讼法》都要向余金平低头认罪吗？
“承认被告人认罪认罚”与“否定自首情节”之间矛盾吗？
笔者也注意到，二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款。乍一看，“承认被告人认罪认罚”与“否定自首情节”之间似乎确实矛盾。
但是，如果考察一下相关规定，会发现其实没有矛盾。理由是：
1、“认罪认罚”与“自首”的内涵不同。
根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。” 认罪认罚可以发生在侦查阶段，也可以发生在审查起诉阶段、审判阶段。认罪认罚只能证明犯罪嫌疑人、被告人对指控的犯罪事实没有异议，说白了最多算是认罪态度较好，但不等于自首。因此，认罪认罚与自首是两码事。
二审判决只是承认“一审适用认罪认罚程序”，是对已经进行过的诉讼程序的认定。只不过是在该程序中，公检法机关认定余金平承认了指控的犯罪事实。因此，认罪认罚与自首不一回事，否则检察机关也没必要既认定余金平自首，又适用认罪认罚程序。
2、二审法院“否定自首情节”是一种实体认定，承认“一审适用认罪认罚程序”是对之前案件程序的认定。二者根本不一回事，无所谓矛盾。
依照《刑事诉讼法》第一百九十条第二款规定:“被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性”。
也就是说，法院对认罪认罚程序只进行程序审查。
3、二审法院作为居中裁判者有权对查明后的事实认定“不构成自首”，而认罪认罚只是基于指控事实的认定，法院岂能否定检察院的程序操作？
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”。
以上规定非常清楚，认罪认罚只是证明犯罪嫌疑人、被告人对检察院“指控的犯罪事实”没有异议。而检察院“指控的犯罪事实”不是法院“审理查明后认定的案件事实”。所以就出现了法院否定自首的同时肯定认罪认罚实操的情况。这本身有何矛盾？
如果检察院以自己搞了认罪认罚程序为由，要求法院必须认定认罪认罚程序中“认罪”的事实，那就是在剥夺宪法规定的法院独立审判权。
从程序法理方面讲，世界上没有任何一个国家不尊重法院的独立审判权。
是否需要以及如何制约检察机关认罪认罚的实操？
认罪认罚从宽制度入法，一片赞声。但是司法实践中实施情况及成效如何？至今似乎没有人进行过问卷调查。笔者同时也听到了网络上另外一种声音：应当紧急叫停认罪认罚制度。
《刑事诉讼法》对该制度的规定是非常之好的，国家节约了司法资源，被告人获得了程序利益等等。应当肯定，该制度的出发点有相当多是好的。但是实施效果受到诟病也是个不争的事实。这种现象不但有实操的不规范，而且也有制度设计本身存在的问题。
一、从制度设计看，认罪认罚从宽制度虽好但缺乏应有的制约规定，有违以审判为中心的刑事诉讼改革的初衷：
《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”。
“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，就是说没有特殊情形都要采纳。但这里有个前提是法律推定检察院指控的罪名和量刑建议都是正确的。如果这样的话，法院的判决只是起到公证的作用。笔者认为条文列举的前四种“除外”情形没有实际意义，别说法官检察官，一般老百姓都会知道应当除外。关键是第五种除外情形“其他可能影响公正审判的情形”包括哪些？谁来衡量和判断是否属于“其他可能影响公正审判的情形”？是由检察院认定还是由法院认定？量刑建议是检察院做出的，那么是否意味着由检察院认定？
从条文第二款看，似乎由法院来认定，条文规定前提是“人民法院经审理认为量刑建议明显不当”，什么是明显不当？结合第一款规定看，是否指第一款规定的前四种情形？应该不是。但目前尚无司法解释进行细化解释，缺乏可操作性。
既然在余金平交通肇事案中，一审法院向检察院提出量刑建议不当，肯定是法院认为“明显不当”了。检察院拒绝调整是认为量刑建议适当。那么，一审法院依照以上法条规定“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”做出了判决，完全符合法律规定，没有问题。
但是检察院抗诉了，也就是说，检察院认为一审法院对余金平“依法作出判决”是错误的，只有采纳检察院的量刑建议才是正确的。那么，量刑建议有无“明显不当”是不是要由检察院来认定？笔者这样说不是毫无根据，见两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》：“40．量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳”。该意见把《刑事诉讼法》规定的“一般应当采纳”改为“应当采纳”，没有商量的余地。
现在，检察院系统又在如火如荼地搞“精准量刑”，更进一步了。检察院说自己把量刑建议搞得很精准，法院更不好说量刑建议“明显不当”了吧？难怪有人说检察院在找存在感。
那么，是否需要制约检察机关认罪认罚的实操？检察院自己似乎也不敢否定这一点。但如何制约检察机关认罪认罚的实操？除了上述条文外，《刑事诉讼法》没有具体规定，司法性质文件有没有明确。如果法院不能加重对被告人的处罚，加重了检察院就抗诉，二审法院也要受制于“上诉不加刑”原则也不能加重，即使发回重审了也不能加重，否则检察院仍然抗诉求轻，那么实际上是在否定法院对检察院认罪认罚实操的制约，不但有违以审判为中心、庭审实质化的刑事诉讼制度改革，而且有违法院独立行使审判权的宪法规定。法院最终会沦为公证人。
根据刑事诉讼的构造设计，控辩双方的诉讼地位是平等的。刑事辩护全覆盖也已经全国推行了。笔者假想：假如全国律协也搞一个“精准量刑”辩护操作规范，指导全国的辩护律师，居中裁判的法院是采纳检察院的量刑建议呢，还是采纳辩护律师的量刑建议呢？为什么不由法律规定法院“（一般）应当采纳辩护律师的精准量刑建议”呢？难道辩护律师的水平一定低于公诉人的水平，或者辩护律师就比公诉人更有道德风险？
二、从认罪认罚的实操看，确实存在制度变味现象。
1、理念的变味现象：强调认罪认罚，忽视控辩双方的“协商”，辩方如果不从则“后果很严重”。
笔者认为“认罪认罚从宽制度”这一称谓是不对的，应该称为“认罪认罚从宽协商制度”才符合该制度的本质。从法理层面讲，属于国家与当事人之间的一种妥协，所以认罪认罚并不是法律对犯罪嫌疑人、被告人的强制性要求，既不是义务性要求，更不是反向禁止及惩罚性要求。从立法层面讲，法律规定控辩双方要进行认罪认罚从宽协商的。有的地方为什么不协商呢？
2、“认罪”的变味现象：既要认罪行，又要认罪名。
从立法层面讲，法律只鼓励“认罪行”，不要求认罪名。《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。
最高人民法院刑一庭课题组（组长：沈亮）完成的《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度适用》一文（2018年12月份），也对“认罪”做出了恰如其分的定义（不再引述）。
但是2019年10月份“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》改变了对于“认罪”的定义：“ 6．‘认罪’的把握。认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定...”。
两高三部《指导意见》把“认罪”又划分为两种：一是“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议”；二是“虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见”。第一种没有问题，第二种“认罪”要求行为人必须同意司法机关对其行为性质的认定意见。也就是说，只承认指控的主要犯罪事实但不同意司法机关对其行为性质的认定意见的，就影响了对“认罪”的认定，即不构成“认罪”。
这样一来，“认罪”就不但要认罪行，而且要认罪名了。笔者看到某检察官也是这样公开讲课的。
3、证据标准与取证手段的变味现象：不强调“证据确实、充分”，同时把“认罪认罚”当做一种证据标准和胁供手段，然后以“已经认罪认罚”阻止嫌疑人、被告人翻供。因为一旦在认罪认罚之后又翻供，嫌疑人、被告人不但面临从重处罚的风险，而且还可能面临上诉情况下检察院也抗诉从而加重刑罚的极大风险（有些地方检察院确实这样认为也这样操作）。还有几个嫌疑人、被告人有勇气如此冒险？既然不敢冒险，那就只有对非法证据表示“无异议”了。
4、“协商”的变味：控辩双方的协商被代之以检察院与法院协商，听取辩方意见变成了告知辩方接受检察院的意见。
笔者曾就代理的一个刑事案件找主诉检察官沟通认罪认罚事宜，想请控方听取辩方意见。不想主诉检察官直接来一句：你不要说意见了，我要和法院沟通，等沟通过了告诉你们就行了。
5、刑事诉讼价值追求的变味现象：认罪认罚成为办案任务和绩效考评达标的有效手段，追求效率压过追求司法公正。
刑事案件数量上升、工作量加大的同时，司法实践中的各种任务数、指标层出不穷。特别是一到年底，各种绩效考评接踵而至。
忙碌到各种加班的司法官员们，不得不追求任务数和指标，尽量使尽可能多的嫌疑人、被告人认罪认罚，成了一种提高效率的有效手段。据说有的司法机关还规定了认罪认罚案件的指标。
不能忽视的司法现象
笔者说的是现象，而不是问题。是不是问题不能胡乱定性，大家见仁见智吧。
1、余金平案件引发了很多争论，反对二审法院判决的观点认为法院充当了控诉人。
如果真是如此，似乎就成问题了。
先来做个假设：余金平案件确实量刑过轻，但不能通过二审加重处罚，于是二审维持原判，然后法院自己启动审判监督程序再审，然后改判加重了对余金平的处罚。
有没有实质上的不同？相信都会说没有实质上的不同，因为结果还是加重了对余金平的处罚，还是法院加重的（不论一审法院还是二审法院），只是遵照了上诉不加刑的程序规定。那么这种情况下是不是认为法院成为第二控告人了？都会说不能。
再假设，是一审法院仍然不采纳检察院的量刑建议，改判加重了，余金平又上诉了，检察院又抗诉求轻，二审法院终于维持原判。案件终于结束了，还是加重的判决结果，但司法资源浪费了多少？有没有意义？而且如果一审法院在发回重审过程中改判加重了，也会被认为违反了上诉不加刑原则。
法官什么时候有兴趣坐上控告席了？
2、如果说法院在余金平案件中成了控诉人，那么，是否也可以说作为抗诉机关和支持抗诉机关的检察院成了辩护人？
如果说法院立场错位了，是否也可以说检察院立场错位了？
很奇怪地看到有人（律师）开始欢呼检察院和辩护律师的同盟时代来了。吃瓜群众想看看该律师能和几个检察官组成辩护同盟。
如果说法院立场错位成了控告人，那么谁是裁判者？
3、难得一见的现象，背后的原因值得探讨。
被告人避重就轻的现象并不少见。但“余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰”；但在“右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕”的情况下，“意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到了马路牙子”，且录像显示“撞人后并未刹车，且能准确及时校正行车方向，回归行车道继续行驶”。避重就轻很常见，但这样的供述以前有木有听说过？
检察院认为余金平这样的供述是如实供述，以前有木有听说过？
被告人上诉且检察院抗诉求重，二审法院加重处罚幅度，这种现象似乎也不少。但检察院抗诉求轻，以前有木有听说过？检察院成为第二辩护人，以前有木有听说过？
二审判决只是认定“余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案”，但龙教授文中称“因本案自首具有‘迫不得已’等原因”。“迫不得已”是怎么回事？
请反对二审判决的各位大咖原谅，笔者才疏学浅，一贯非常崇拜大咖。
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