论技术参与的犯罪异化及限制

一、“技术参与”及“技术参与”的犯罪异化。

“参与”，是指参加某一事务的计划、讨论、处理。

所谓“技术参与”，是指利用某一种技术，参加到某一事务的计划、讨论、处理中去，对该事务的计划、讨论、处理起到了重要的促成作用。如果没有该技术参与，则该项事务无法完成或者完成的难度要大得多，成功率不高，或者效率很低。

技术参与行为本身是一种纯科学技术层面的作为，解决的是自然科学领域的问题，一般不会涉及价值评价问题，通俗地讲具有中立性。比如核能技术既可以作为能源造福人类，也可以作为核武器毁灭地球，信息技术亦是如此。

中立性的技术参与，与法理层面的“中性行为”不是一回事。因为中性行为是指处于法律调整范围之外的行为，既没有得到法律的许可，也没有受到法律的禁止，比如通奸行为。私法领域讲求意思自治，即法不禁止皆可为；而技术参与行为属私法领域，为法律所许可。

本文要探讨的“技术参与”，是刑法意义上的“技术参与”，即某一私法领域的“技术参与”是否应当被纳入公法范畴用《刑法》来评价，及应当如何评价的问题。该问题涉及技术参与是否构成犯罪？在什么情况下应当追究刑事责任？哪些人的技术参与构成犯罪？如何追究刑事责任？笔者将其归结为技术参与的犯罪异化及限制问题。

二、技术参与犯罪异化的立法例举例及分析

（一）技术参与的犯罪异化立法例：

1、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十五条第三款规定：“ 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚”。

2、破坏计算机信息系统罪。《刑法》第二百八十六条第三款规定：“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚”。

3、帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

4、组织考试作弊罪。《刑法》第二百八十四条之一第一、二款规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。

（二）技术参与的犯罪异化分析

    1、技术参与的犯罪异化特征

（1）技术参与行为既可能出现在需要高科技才能实施的犯罪中，也可能出现在传统犯罪中。前者如针对计算机信息系统的犯罪、帮助信息网络犯罪活动的犯罪，为其提供软件或技术支持；后者如给伪造国家证件犯罪分子篡改网站的查询比对数据，而且这种技术参与已经成为伪造证件犯罪中非常关键的步骤。

（2）高技术性是技术参与的必备前提，行为人均是专门技术人员。一般人由于不掌握高超的专门技术，无法实施技术参与。

（3）技术参与使其他犯罪的社会危害性迅速扩大，且涉及面广。随着现代社会各个领域的发展，科技含量越来越高，社会大众对计算机网络、各种软件、先进技术和设备的依赖性程度空前提高。技术参与使得很多通过网络实施的犯罪波及大范围的社会公众，且隐蔽性更强，维权难度大大增加。

（4）技术参与行为表象上是一种帮助行为，但作用较大。

技术参与行为参与到其他人的违法行为中，对他人违法、犯罪行为起到了客观上的帮助作用和促成作用，但不是他人违法、犯罪行为本身，这一点使其区别于其它犯罪的实行行为。但是，技术参与对其它犯罪的完成及后果贡献很大。

    2、技术参与的犯罪异化定性

    技术参与犯罪异化后如何定性，笔者认为应当遵循罪刑法定原则。

    （1）目前立法例对帮助行为的犯罪异化定性主要有两种：

A、帮助行为的入罪化。

刑法分则对于不构成共犯形态、不存在正犯行为的帮助行为予以入罪化，例如容留卖淫行为、容留吸毒行为等等。卖淫行为、吸毒行为并不构成犯罪，但对于容留卖淫行为、容留吸毒行为则分别定性为容留卖淫罪、容留吸毒罪，使帮助行为入罪。

B、帮助行为的实行行为化。即刑法分则将一些帮助行为独立为具体的犯罪，设定独立的罪名和法定刑。又称之为帮助行为的正犯化。帮助行为的正犯化又分为两种情形，一是与其所帮助的犯罪行为构成同一罪名，如组织考试作弊罪；二是将帮助行为单独规定为一种新的犯罪，如帮助信息网络犯罪活动罪。

    三、技术参与犯罪异化的前提和限制

并非所有的技术参与行为都会犯罪异化。目前司法实践中存在一种较为广泛的不理性倾向，有的司法机关对于技术参与一概按照犯罪追究，搞一刀切、刮风式、运动化司法。

笔者认为此种做法不妥，是否犯罪异化，仍然应当坚守罪行法定原则和犯罪构成要件论，对技术参与进行定性分析和定量分析。

定性因素和定量因素是入罪门槛，通过入罪门槛的设置，限制中立的技术参与的可罚边界，将中立性的技术参与、不具备主观明知的技术参与排除在刑罚圈之外，体现刑事司法的理性。

依照《刑法》分则规定，只有在技术参与同时符合下列犯罪构成要件的情况下才应考虑构罪问题：

   （一）主观方面的构成要件（定性因素）

1、认识因素

技术参与本身具有中立性，不包含价值评价。若需刑法评价，则必须进行主观恶性的衡量，即技术参与人必须主观方面明知自己的行为是在协助他人行违法之事。

（1）明知他人行违法犯罪之事。如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪中，技术参与人对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的工具属性是明知的，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具；如在破坏计算机信息系统罪中，技术参与人明知是计算机病毒等破坏性程序而故意制作、传播；在帮助信息网络犯罪活动罪中，技术参与人明知他人利用信息网络实施犯罪；在组织考试作弊罪中，技术参与人明知他人在法律规定的国家考试中组织作弊。

当然，技术参与人对他人行为违法性的认知程度并不影响对“明知”的认定，技术参与人或许认为他人的行为不违法或者只是轻微违法，则这种情况属于对法律的认识错误，只要技术参与人明知他人在做什么事情即可。不懂法不构成出罪的正当理由。

（2）明知自己的行为是在帮助他人行违法之事。如在帮助信息网络犯罪活动罪中，技术参与人明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助；在组织考试作弊罪中，技术参与人明知他人在法律规定的国家考试中组织作弊，而为其提供作弊器材或者其他帮助。

• 意志因素

    指技术参与人在已经明知上述他人行为与自己行为性质的情况下，仍然为他人提供技术支持，起帮助作用，证明其主观上表现为追求或者放任帮助他人危害社会的态度，体现出危害社会的主观恶性。对之进行刑法评价即是为了打击和消除其主观恶性。

（二）客观方面的构成要件（定量因素）

1、情节之量

依照《刑法》分则有关条款之规定，技术参与异化为犯罪，除了行为人实施技术参与之外，还要求技术参与必须达到“情节严重”“后果严重”等法定程度，具体见刑法分则各罪的法条规定。

2、原因力和因果关系之量

司法官员应当分析技术参与对犯罪后果发生的原因力之大小，从而区别对待：

一是对于对危害结果的发生不具有重要影响的中立技术参与行为，不宜作为犯罪处理。比如明知他人身份虚假而为其制作虚假的宣传手册或者名片，又比如开发软件使之具备业绩统计、计发工资等功能，该种功能的有无和优化程度如何，对他人犯罪行为的实施不起任何帮助作用，对危害结果而言不具有原因力和因果关系，此类情况不宜作为帮助犯罪处理。

二是对于对危害结果的发生具有重要影响的技术参与，如对于国家管控、可替代性低的行为，或者明知他人实施犯罪，而为其实施犯罪实行行为提供网络技术支持或者帮助，由于此类技术参与直接提高犯罪既遂的可能，增加被害人的被害危险，对危害结果而言具有相当的原因力和因果关系，则应当作为犯罪处理。

（三）主体方面的构成要件。

应当说构罪的犯罪主体是一般主体，只不过都是技术人员而已。

但非常值得注意的是，有些技术参与不是外部或者其他技术人员参与的，而是由单位犯罪中内设部门的技术人员具体负责实施的。单位内设部门的技术人员是否构罪，是否成为应当追究刑责的犯罪主体，应予厘清。

这些单位内部技术人员有的只知道自己在做什么，自己部门的工作是合法的，但不知道其它部门做什么，以及整个公司在做什么，即存在内部的部门壁垒或者信息壁垒；有的技术人员明知单位从事合法经营的同时也做违法之事，但自己从事的技术工作只是为了单位的合法经营，对单位的其它违法实行行为不具有原因力和因果关系。

笔者认为，应当严格坚持罪刑法定原则，不同情形不同对待：

1、依照《刑法》及最高人民法院有关司法解释、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法性质文件对单位犯罪的处理规则和意见，只追究单位负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任（可能兼有技术人员身份）；

2、对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的技术参与人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任；

3、对于其他只具有间接责任的技术参与人员，应当依法不追究刑事责任；

4、对于自己从事的技术参与工作对他人犯罪实行行为不具有原因力和因果关系的技术人员，应当依法不追究刑事责任。

 

刑法是公民的自由大宪章，以追求公正、谦抑和人道的价值目标为己任。司法在严厉打击具有法益侵害性的技术参与的同时，枪口该抬高一寸时应抬高一寸，避免犯罪圈的过度扩张。