作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百七十一条第一款 职务侵占罪【注：原条文为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
《刑法修正案（十一）》对本罪名进行了修改：一是新增“数额特别巨大”的定罪情节，将两档定罪情节增加至三档，最高法定刑从十五年有期徒刑提高到无期徒刑。最高法定刑的提高表明对该罪的惩治力度将会加大。二是因定罪情节的增加及惩治力度的加大，本罪有期徒刑的界分点从五年变更为三年、十年。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行），量刑档次的适用主要参考涉案金额，因此本罪的定罪情节增加之后，应当重新明确“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的数额起点。三是调整、新增了附加刑，删除原有“数额巨大”量刑档次中“没收财产”的规定，三个档次均新增“罚金”的规定且与主刑采取“并科式”适用方式。四是将犯罪主体“公司、企业或者其他单位的人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。一方面，“工作人员”是通俗的表述方式，《刑法修正案（十一）》实施之前，“工作人员”在《刑法》中出现了120次，如，国家工作人员、国家机关工作人员、税务机关工作人员；另一方面，使用“工作人员”替代“人员”也是为了进一步强调其与公司、企业、其他单位之间的劳动关系，即为单位员工，更加契合本罪的罪状描述。】
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
刑法第一百八十三条第一款【注：刑法第一百八十三条第一款中的“保险公司”指非国有保险公司，刑法第一百八十三条第二款规定:“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”】 职务侵占罪
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，拥有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是公司、企业或者其他单位除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他职工。这些人员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职务之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外企业或者其他单位的人员。是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有职工，村民委员会等村基层组织人员。综上，本罪行为主体的范围较广，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。【注：张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1020页。】
（二）犯罪客体
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照公司法规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过市场监督管理机关批准设立的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产、包括财物和财产性利益。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
（三）犯罪主观方面
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
（四）犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占公司、企业或者其他单位财物，数额较大的行为。具体而言，包括以下三个方面：
（1）必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。
（2）必须将单位财物占为己有。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权和债权。其具体形态可以是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏，即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三人所有。
（3）必须非法占有了数额较大的单位财物。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条第一款规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。据此，职务侵占罪的立案标准为6万元。
【取证指引】
收集被调查人涉嫌职务侵占罪的证据，应注意以下几点：
第一，注意收集行为人职务的证据。与贪污罪等罪名主体身份不同的是，本罪的行为人是公司、企业或者其他单位的人员，这些人员不具有国家工作人员身份，在司法实践中只要行为人事实上在公司、企业或者其他单位从事一定工作，原则上就可以认定为本罪的行为主体。
第二，在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时,应当以是否依法签订劳动合同、确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准,这就包括合同工和临时工。仅以提供劳务获取报酬而没有确立法律或事实上的劳动关系的从业人员,不构成该罪主体。
第三，注意和挪用资金罪的区别。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成。
（一）主体证据
本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。自然人犯罪的主体证据可参考本书第一讲“高利转贷罪”关于“主体证据”的相关内容。
（二）主观方面证据
主要通过行为人的供述和辩解等证据确定以下事实：
（1）有无职务侵占行为，是否知道或应当知道其所侵犯的是本单位财物，是否清楚非法占有本单位财物的后果和影响。在清楚后果的情况下为何去占有，占有的目的是什么，占有后储存、转移和使用方法和用途是什么。
（2）共同犯罪的，讯问其完整的共谋过程，如何确定其他共犯人、犯意由谁提起，犯罪如何分工、各行为人在犯罪行为中发挥的作用如何、赃款如何分配等。
（3）“职务上的便利”，具体是何种职务、职权范围内有哪些可以或暂时可以支配和控制的本单位的财物；怎样利用职务上的便利，是职务上的便利还是职务身份所带来的实际影响力。具体可以通过调取有关被害单位的营业执照和与行为人签订的劳动合同，行为人实施行为时担任职务的权限范围，在该权限范围内行为人是使用或凭借哪项或哪几项权力、涉及哪些人事、形成的便利条件中有哪些人从中直接或间接获利等，从而最终确定犯罪主体。
（4）讯问其所占有的是何种类型和性质的财物，如是单位的收入、支出、往来款还是资产，是国有资产还是劳动群众集体所有的财产还是由单位负责保管、流转和处分的财物，是银行存款、现金、还是股票、债券等，是不是扶贫或其他公益事业的社会捐助或专项资金，如是个人财产是否被国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输。
（三）客观方面证据
（1）调取财物账目等有关犯罪对象和数额的证据，并由司法会计审计部门作出审计鉴定报告。
（2）根据行为人的作案手段，收集相关的物证，如用来平账的假发票，伪造、变造的有关账目的凭证等。
（3）犯罪嫌疑人侵占财物的去向的证据材料，如挥霍、还债等。
（4）追缴的赃款、赃物，根据需要进行拍照固定证据，并由估价部门对赃物作出估价鉴定。
（5）审讯犯罪嫌疑人，应问清：
①犯罪的动机、目的；
②犯罪的手段、方法；
③犯罪的时间、地点、次数、作案过程；
④赃款、赃物的去向；
⑤有共同犯罪的，问清预谋、分工情况，区分地位、作用，确认分赃情况等。
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