转自：北大法律信息网；来源：言志说法；作者：袁志，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
法院在一个案件中宣告42名被告人无罪不仅需要勇气，还需要有底气。虽法院是以公诉机关指控42名被告人具有非法占有的目的“证据不足”为由宣告无罪，但仔细比较法院认定同案其余20名被告人有罪的理由，实质是法院在裁判时对62名被告人销售商品过程中实施的欺骗行为的具体内容进行了区分，未把42名被告人在销售商品过程中实施的、带有一定欺骗性的销售行为作为诈骗犯罪中的诈骗行为对待，而评判为一般的民事欺诈行为，在不足以让消费者陷入重大错误认识的基础上，推导出认定该42名被告人具有非法占有的目的证据不足，也和其余20名被认定有罪的被告人不构成犯罪集团。这是公诉机关和法院对各被告人行为性质认定上存在的巨大分歧，也是公诉机关在本案一审宣判后提出抗诉的主要理由。
笔者认为，法院在本案中判定有罪和无罪的逻辑相比公诉机关的指控逻辑更具有合理性和妥当性，也符合案件的具体情况。具体理由如下：
一、在判断行为人主观故意内容时，应把具有一定真实交易基础来获取财物和完全以欺骗手段，骗取他人财物的行为区分开来。对于前者，不能一概因为只要存在欺诈手段，就认定行为人具有非法占有的目的
其理由是在市场交易过程中，商品包括本案案涉的收藏品的市场价格以及交易双方最终的成交价取决于多种因素，不单纯由商品该有的价值决定。
虽一般而言，任何商品会在其该有价值的基础上形成一个对商品市场价格的合理估价，但该合理估价并不一定是商品的实际市场价格，更不等同于在实际交易过程中商品的成交单价。只要不是国家实行严格价格管控，必须按照国家定价销售的商品，即便出卖人是按照其对该商品的市场估价并且在销售时标明了商品的销售价格，但在具体交易过程中也会因很多因素导致实际成交价不同，既会有消费者买高了，买赔了，也会有消费者买低了，买赚了。这不仅和出卖方的销售策略包括在销售时是否采用的欺骗、误导的手段有关，也和买受人对商品市场估价的识别判断能力、对商品的急需和渴望程度以及和出卖方博弈的能力等有密切的关系。
这种不考虑市场交易的复杂性，因为行为人有欺诈手段导致买受人卖亏就认定行为人具有非法占有的目的，并以刑事手段介入的做法实质是法律上的道德主义和体现法律家长主义的做法。一是未考虑到市场经济主体只要参与市场交易，就必然存在市场交易风险并且应自行承担市场交易过程出现的交易风险；二是未考虑到市场交易主体本就存在不同的交易能力，买受人买亏既可能因出卖人欺骗、误导所导致，也可能和市场交易主体自身就欠缺交易能力却冒然参与市场交易、参与市场交易的动机和目的甚至是贪念、贪心有关。
国家强制性法律一般只能对因先天原因导致不足而予以扶助并保护，但对于因后天自身原因导致的在智识和能力上出现的差别不能完全站在必须一致和平等的基础上强行干涉，这即所谓的商事自由。那种认为在市场交易过程中不应当存在或者不能有任何欺骗行为的观点，实质是道德上的洁癖主义，不仅没有考虑到到市场主体参与市场交易以及具体市场交易过程的复杂性和多样性，也未考虑到在市场交易过程中人性的复杂性和多样性。
而且在市场交易过程中，出卖方为促成交易达成或为提高商品的销售价格，大都会针对不同的消费群体、所销售的商品的属性有针对性的采取各种销售策略。虽然在商业道德上，包括民商事法律规范中都有“诚实信用”的要求，但市场上不少常见的销售策略或多或少都带有一定欺骗、误导消费者的内容，诸如宣传时夸大商品的价值、制造货源短缺、名额有限的假象、虚构有人已出更高的价格促使消费者下决心购买等等。这些销售方式在严格意义都是和诚实信用原则相背离，都会对消费者决定是否购买商品产生影响，在性质上都可以被认定为民事欺诈行为。如果简单因有欺诈行为就认定行为人具有非法占有的目的，会导致民事欺诈和刑事诈骗完全混同，任何民事欺诈行为都可以按照诈骗罪定罪处罚。
另一方面，简单因为出卖方在销售过程中有欺诈行为，就认定具有非法占有的目的，还会导致犯罪金额难以确定。因为诈骗犯罪涉及到受害人财产损失的问题，由于有一定真实交易基础的欺诈行为，和完全以欺骗手段，骗取他人财物之间存在本质的区别，如果被认定构成诈骗犯罪，在其中就涉及到是否应当扣除受害人实际得到商品的价值以及该如何合理确定该商品的价值，对普通主要依据使用价值并且市场价格相对公开、透明的商品还好说，但对于价格主要不是由使用价值决定、市场价格混乱的商品会存在巨大的争议。
如本案中涉及的收藏品，行为人所销售的收藏品是否具有收藏价值、实际收藏价值是多大、未来是否会有升值的空间以及通过鉴定认定的价值是否等同于消费者通过公开市场就能够买到价格等等会众说纷纭，难以形成一致意见并且任何意见都难以服从。
二、以出卖人实施欺诈的具体内容以及该欺诈手段对买受人作出错误判断的影响程度来区分认定出卖人是否具有非法占有目的是合理和妥当的，既正确界分了民事欺诈行为和诈骗犯罪的界限，也在尊重市场交易现实情况的同时兼顾了对在市场交易中处于弱势地位消费者的保护
虽然笔者不主张行为人有欺诈行为就认定其具有非法占有的目的，但也认为不能因为有一定真实交易基础就完全否定行为具有非法占有目的，而完全按照民事欺诈行为处理，让交易双方通过民事手段解决，刑事手段不能介入。至于行为人实施的只是商品交易过程中的民事欺诈行为，还是以借商品交易为名实施诈骗行为，笔者认为主要应看行为人实施的欺诈行为是否属于影响商品交易尤其是交易价格的“重要事项”，以及该欺诈行为对买受人作出判断时的影响程度，也即欺诈行为是否足以让买受人陷入错误认识而作出错误的判断。
在判断行为人实施的欺诈手段是否属于影响商品交易尤其是交易价格的“重要事项”时，既要考虑到不同商品具体交易过程中的一般惯例，也要考虑到欺诈行为是增强买受人交易意愿还是让买受人对商品的市场价格产生错误的认识。
如果行为人实施欺诈手段的目的是让买受人对商品的市场价值产生错误认识，而且欺诈手段的具体内容足以让一般理性人对商品实际市场价值产生错误认识，可以认为行为人实施的欺诈行为属于影响商品交易尤其是交易价格的“重要事项”，从而认定行为人具有非法占有的目的。但对于行为人实施欺诈手段的主要目的是增强买受人的购买并接受出卖人提出的价格的意愿，对买受人自身判断商品的市场价值影响不大，一般不能认定行为人具有非法占有的目的。
行为人欺诈行为对买受人作出判断时的影响程度还涉及到在事实和证据上应以何种标准进行判断的问题。这是因为同样的欺诈手段会因交易主体智识和能力的不同产生的影响程度不同，在具体案件中就存在是采用个别判断的主观标准，还是采用一般理性人的客观标准。
笔者认为，在判断欺诈手段对买受人作出决定的影响程度应当以一般理性人的客观标准，除非买受人因年龄或智力原因导致智识和判断能力明显不足并且出卖人明知并有意识加以利用时，才能采用个别判断的主观标准。如果以买受人的主观标准进行判断，一是表面上虽然有标准，但实质是没有标准，会导致执法上的混乱，因人因事而定，罪由心出，二是在实践中，每一个买亏的买受人都会说行为人的欺诈手段让自己陷入了错误的认识，都会以此为理由推卸自己的责任，逃避自己应当承担的市场交易风险。
在法院宣告42名被告人无罪的案件中，法院就是对各被告人在销售收藏品过程中的欺诈行为进行了区分。被判定有罪的20名被告人欺诈行为的内容是“釆取冒充拍卖行工作人员，虚构拍卖行征集拍卖品拍卖，虚构公司产品可以拍卖出高价，或者虚构公司能够回购所售产品等手段”。而被宣告无罪42名被告人实施的是“抢名额” “要名额” “冒充同行报高价”等带有一定欺骗内容的欺诈行为。
虽然法院是从 “上述行为也具有一定的欺骗性，但此类销售行为较为常见，普通群众对此有一定的辨识能力，不足以陷入重大错误认识，公诉机关据此指控相关被告人具有非法占有的故意证据不足。”的角度阐述无罪理由。但笔者认为，该理由深层次原因是因为“抢名额” “要名额” “冒充同行报高价”等欺诈手段更多的是影响到买受者以行为人提出的价格购买商品的意愿，虽然对买受者接受出卖人提出的交易价格有一定的影响，但和“冒充拍卖行工作人员”、“虚构公司可以回购所销售的产品”对商品交易价格的影响以及让买受人陷入错误认识的影响程度相比，二者之间还是存在本质的区别，不属于影响商品交易的“重要事项”。
这不仅是因为“抢名额” “要名额” “冒充同行报高价”等欺诈手段在商品销售行为中很常见，很多市场交易主体在过往的市场交易过程中都曾遇到过，有作出适当判断的类似经验，而且“抢名额” “要名额” “冒充同行报高价”的主要作用只是增强买受人以出卖人提出的价格购买商品的意愿，虽然也能促成买受人按行为人提出的条件形成并完成交易，但与“冒充拍卖行工作人员”、“虚构公司可以回购所销售的产品”对商品交易价格的影响在程度上还有有相当大的差异，甚至可以说是本质上的区别。
拍卖行工作人员的特殊性以及公司可以回购所销售的产品形成了对所销售产品价格的背书，很容易让一般人陷入错误的认识，但仅仅是名额有限、货源紧张以及有人要出高价购买并不能完全影响到买受人以自己的智识和能力对商品的实际价值做出判断，不应被认定为影响商品交易的“重要事项”。
三、在以单位为名义实施的犯罪活动中，对一般参与者参与的程度以及具体实施行为内容的不同进行区别对待和分类处理可以有效的缩小打击的范围，不能简单的因为对组织者、领导者实施犯罪活动有帮助行为就认定和组织者、领导者构成共同犯罪或作为犯罪集团处理
这是因为通常以单位名义实施的犯罪活动中，这些单位不仅有正规的营业执照和经营场所，有的还会有高大上的噱头和炫目的光环，不少一般参与者实质并不知道、也不关心组织者、领导者真实意图，即便因主观明知而和组织者、领导者之间形成共犯关系，但一般参与者主观故意内容和组织者、领导者之间并不完全一致，参与违法犯罪活动的动机和目的也大相径庭。
具体而言，不能因为以单位名义实施犯罪活动的组织者、领导者主观上有非法占有的犯罪的故意，就笼而统之地认为所有单位经营活动的参与者都具有和组织者、领导者一样。必须以及他们参与的程度以及具体实施行为的内容对他们的主观故意内容进行实事求是的评价，区别对待，分类处理。
这一点就如同在非法集资案件中，组织者、领导者会因为具有非法占有目的构成集资诈骗罪，但对于集资活动的一般参加者应根据他们参与集资活动的程度以及具体实施的行为内容进行区分处理，对于有证据证明没有和组织者、领导者一样具有非法占有目的的一般参与者，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，不能因为组织者、领导者有非法占有的目的，把所有的参加者都认定具有非法占有的目的。行为共同说的共同犯罪理论并不排斥各行为人之间因为行为共同构成共同犯罪后，依据行为人不同行为的具体内容以及实施行为的主观故意内容分别定罪处罚。
在笔者写作本文时，检察机关已经就法院的一审判决提出了抗诉，本案的最终结果还将拭目以待。但不管最终结果如何，笔者认为必将对在诈骗犯罪中如何认定行为人非法占有目的、如何区分民事欺诈行为以及诈骗犯罪中的诈骗手段、在以单位名义实施的犯罪活动中，如何对组织者、领导者和一般参与者区分对待、分类处理等问题产生深远的影响。
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