转载自：尚权刑辩
摘 要：评估执法的正当需求和手机用户的合法权益，成为移动互联网时代的程序规制命题。移动设备搜查对警察权力的重要性和公民权利保护的重要性日益凸显，应当将移动设备视为人们具有合理信赖的一个信息隐私空间。英国、美国的手机搜查规范上的域内不统一导致搜查实践的多样态、公民权利的保护缺陷。但其应对证据的移动电子化的基本思路——根据信息种类或其他变量进行立法，区别对待搜查条件——对中国相关搜查问题的解释和解决具有镜鉴意义。我国需要考虑确立获得搜查批准的原则，通过类型化规则给执法提供明确指导，并且明确搜查后的系列权利保障，进行电子搜查规则的适时调整与动态平衡。
关键词：电子设备 手机搜查 数据隐私 打击犯罪 正当程序
人类已经进入电子时代。在过去数十年，商业记录和其他类型的信息越来越多地以电子形式而非书面形式保存。[1]计算机可以使得非智能的数据变成对个人和调查者有用的信息，文档文件、照片、视频、电邮、文本信息和语音信息可能以一种或多种方式存在：（1）存在于计算机、移动电话或者其他网络设备的硬盘或记忆卡里；（2）存在于可移除的媒体，例如基于磁盘的存储设备、记忆卡；（3）存在于遥远的数据中心和服务器，它可能被服务提供者所控制，但是可被云计算的账号持有者或密码持有者所获得；（4）被网络内容主站服务者所持有。[2]
可见，移动互联网时代的电子搜查，不仅仅是搜查移动设备中的电子材料，而且包括搜查与移动设备相连的可移除的媒体、可控制的云数据、可主站的网络。
完善电子时代的搜查制度，不仅要认识到电子信息的存在方式复杂性，而且要考虑电子材料的分类复杂性。电子材料主要可以分为四类：（1）作为物理客体的电子设备，包括电脑、笔记本电脑、移动电话、硬盘驱动器、内存卡和其他能以电子形式存储信息的物体；（2）在本地以电子形式存储的无形的材料，包括可从设备中获取的数据，例如文档文件、照片或视频；（3）以电子形式存在遥远地方的无形材料，包括可从建筑内的联网设备获取的存储网站的文件；（4）以电子形式存储在域外的无形材料，这包括第三种情形中的材料，但是存在于其他法域。[3]电子材料的这四个类型，也反映了电子搜查的四种类型和发展阶段。本文将聚焦移动设备本身所含有的电子材料，特别是移动电话中的电子材料。
移动设备电子搜查的制度挑战与程序规制是一个时代性命题。在移动互联网越来越嵌入人类社会的阶段，中国和英国、美国都面临着类似的程序挑战，都要不断地探索和调整相应的理念和规则。该命题尤其受到注重正当程序的英美法系的关注。
英国社会组织“隐私国际”于2018年3月发布最新报告《数字截停与搜查》，在引言开篇提出了移动电话搜查对警察和公民的重要性——警察搜查完你的人身和全家所获得的信息可能也比不上搜查你手机的结果；在搜查你家时，如果警察查封了你的财产，你有权获得清单，但警察可以在未获许可、权利人未知、未同意时，获得和存储手机数据。实证调查发现，英国鲜有国家指南或地方政策；更糟糕的是，在鲜有的这些文件中，搜查、下载和存储个人数据的法律规则也不统一。
诸多警方认为可以不通知所有人，不管是被害人、证人还是嫌疑人，而从其移动设备提取数据。警方也没有明确的删除规则——警察认为可以无限地保存数据，不管该人是否无辜。[4]只有一些鉴定要求和质量标准。例如一些地方文件要求进行检视的机构资质合格，检视活动要中立和连贯，但一些检视的过程或程序是技术生产者所写，而非警察所写，不一定契合搜查的实际需求。[5]该报告成为英国法律委员会2018年6月发布的法律改革咨询报告《搜查许可》的重要参考。[6]
美国联邦最高法院于2014年6月并案判决了Riley智能手机搜查案和Murie翻盖手机搜查案，首席大法官的判决书认为，警察在逮捕嫌疑人时如要附带搜查其手机，必须获得许可。[7]阿利托大法官在协同意见中提出，国会或州立法机关比法院更适合评估执法的正当需求和手机用户的隐私利益，根据信息种类或其他变量进行立法，区别对待许可条件。[8]美国学界对移动互联网时代的电子搜查规则研究，近年来层出不穷，值得梳理和借鉴。[9]
我国刑事诉讼法律一直没有对搜查和扣押电子数据做出充分的规制。直到2012年《刑事诉讼法》修正才明确将电子数据作为法定证据，而2018年修正的《刑事诉讼法》仍然没有明确规定搜查和扣押电子数据的条件和程序。
我国的四个司法文件对电子数据做出了一些规定——最高法院于2012年《刑事诉讼法》修正后颁布的《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称最高法《解释》)、最高检察院于2012 年修正后颁布的《人民检察院刑事诉讼规则( 试行)》( 以下简称检察院《规则》)，以及最高法院、最高检察院、公安部于2016 年联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》( 以下简称《电子数据规定》)，2019年1月公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称公安部《电子数据取证规则》）开始对扣押、提取和固定电子数据的技术性条件、程序和审查判断进行规定，但仍然存在一系列的规制不明问题，没有系统规定搜查电子数据的批准条件、证据条件、排除规则。
为此，本文将评述中国和英国、美国的手机搜查实践及其法律规范面临的困境，提出英、美两国应对证据的移动电子化的基本思路，并对中国的手机搜查相关问题进行解释和解决。
一、电子搜查的复杂性：移动设备的定性
手机作为移动设备，其法律定性影响到规则适用。法律搜查可以针对人身、住宅、财产和文本进行，而将手机定性为何种类型或是新类型，显然会影响手机搜查规则的适用或创设。所以，首要的问题是探讨以何种基本的权益概念来确定搜查的对象属性。
（一）财产、文件二重性手机其实有二重性，既难以纯粹看作是一个物品，也难以忽略物品而只关注其中的信息。这在英国的法律委员会的法律改革报告中有集中阐述。搜查手机的一般程序是查封设备本身，或者复制、捕获、存储其中的信息到其他设备，以供在另一地点的后续检视。[10]既然没有直接适用于移动互联网时代的搜查规范，是否可以考虑之前的规范？然而，移动互联网时代之前的电子搜查规范也不统一。英国既有的法律规定了获得电子材料的两种主要路径：（1）整个电子设备本身作为搜查和没收的材料，此时的搜查指向包含符合特定描述的信息的所有电子设备；（2）搜查和没收电子信息，此时的搜查指向电子设备上的信息类型。[11]这两种不同的搜查方式各有优缺点。
针对电子设备进行搜查的好处之一是清楚、简单，能够实际操作。[12]鉴于其涉及宪法上的隐私权利和实际上对于调查犯罪的重要性，搜查应当是简单和能够实际操作的。[13]挨个获取该建筑物内的多个设备的内容存在时间上的或者技术上的困难，而且万亿字节的数据需要列明其内容，而针对设备进行搜查只要记录没收的设备。[14]好处之二是对公民侵害可能更小。考虑到搜查的现实，寻求特定的项目、事物而非一系列的电子内容可能更快，更好操作，对当天生活的干扰更小。好处之三是证明证据起源。如果材料的获取是为了证据上的目的，那么应当获取整个事物或者获取经过认证的图像或复制品，以证明证据的起源和连续性，应对可能出现的质证挑战。[15]
但是，针对电子设备进行搜查也有一些弊端。首先是“单一物品理论”的合理性问题：传统上认为，获取了钱包之类的物品就能对其内容进行搜查，因为钱包和其内容是统一的物品，但这一思路类比到手机和其内含的海量数据信息则存疑。[16]现代手机蕴含的隐私担忧远超搜查香烟盒或钱包的情形，正如不能说骑马实际上与飞向月球是类似的交通方式。[17]指向整个手机的数据信息难以协调搜查的明确性要求，也即应当尽可能地列明寻求的项目。[18]但明确性要求又会导致移动数字时代单一理论在不同案件中适用的公平性难以实现。
其次，没收整个设备可能不符合比例原则。获取设备中的所有电子信息会对个人生活造成不受限制的获知，也会对使用它的一个或多个家庭成员的教育、生意等活动造成巨大的不便和痛苦。特别是当技术上可以镜像或复制相关信息、而非一定要没收该设备时，没收整个设备显然是不成比例的侵害。当然，前提条件是，调查者能够列明设备上的信息以使潜在相关的材料不被排除，设备上的材料能被获取——要么是所有者同意材料的提取，要么是该设备没有被锁定或加密——而且调查者有必要的专业和设备进行提取，设备数量允许调查者有时间挨个提取，不用没收该设备以证明证据的来源和连续性。
再次，没收整个设备可能没收不相关的个人的材料和豁免的材料。如果是法定排除的或者特定程序的材料，如医疗记录或记者材料，需要有特定的许可程序；而法定的特权材料，如给客户的法律建议，则不得没收。[19]
针对电子信息进行搜查的好处首先是，应用标准时更少出现问题，能更清楚地表明有合理的理由认为目标材料本身有实质性的价值，是相关的证据，且不含或组成应当排除的材料。其次是给权利人更多的细节。再次是能更容易地排除额外搜查权，因为列明信息就能够判断该设备是否包含犯罪相关信息，是否要没收该整个设备，不需要再行判断是否需要额外搜查其他物品。[20]
但针对电子信息进行搜查也存在弊端。主要是适用上困难。搜查一般在调查的早期阶段快速地运行，如果针对信息进行搜查，搜查会耗时，一些信息类型也会错过，或者对确切的搜索范围在当时存在困惑。警察可能现场没有必要的工具以获得材料，没有时间搜查每个设备，而且该设备本身可能为证明证据的来源和连续性所必要。[21]
从侦查机关的角度来看，电子材料作为搜查的对象时，电子搜查难以处理不相关的信息，技术上难以限制提取的范围或者分离出特定期间的数据。如果一张可能相关的照片在潜在证人的手机上，那么所有的照片都会被获取；如果需要调查被害人手机上的一个骚扰信息，那么取证设备会获取所有的文本信息。这就产生了附属侵害，侵犯了不受调查的他人的隐私。[22]再如：在拍摄泳池中的青少年的公共不雅轻罪中，检察官搜查手机上的所有文件，结果搜出了更严重的持有儿童色情的犯罪证据；[23]警官关掉嫌疑人的视频拍摄后，为了搜查该视频却申请搜查手机的整个内容。[24]
综上，在搜查手机时面临两难选择：如果关注手机的财产性，搜查指向的是电子设备，进行搜查时有了明确性，但是单一物品理论在电子设备情形中产生了关于搜查的特定性和法定排除材料的解释性困难；如果关注手机的文件性质，搜查指向的是信息，可以避免解释性困难，但是能造成搜查时的操作技术问题。[25]
我国2016年的《电子数据规定》首次对手机明确规定了搜查措施：“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”而《刑事诉讼法》第141条第2款规定：“对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”可见，手机此时是被视为财物或者文件的一种类型而被采取搜查措施的。如果视之为财物，则侧重的是手机的财产价值；如果视为文件，则看重的是手机的信息价值。但这两种传统定位思路，如上所述，并不理想。为此，需要继续探索合理的手机定性解释，以指导手机搜查。
（二）隐私容器的空间性
在美国，手机是新时代的个人隐私空间，应当作为个人的一个自治领域。手机在当代被视为传统文件的新的表现形式，是隐私信息的高级“容器”。给予文件（papers）比财产（effects）更多的尊重，有正当的文本理由和历史理由。查理二世时的英国议会立法授权了一般性、长期性的许可，使得税务官可以在许可之上的君主的有生之年仅凭个人判断而随意搜查任何地方、任何人，这被认为是奴役和邪恶的工具，侵犯了住宅自由和文件信息，这种对个人事务自由的关心促成了《独立宣言》和《权利法案》中的思想和言论自由以及不受非法搜查的权利。[26]
早在乔治三世时期，英格兰在文字诽谤案中一般性地许可文本的搜查和没收，引发巨大争议，美国意识到了该争议，在独立后起草宪法时禁止没收文本，后来弹性地禁止没收私人文本——在逮捕时附带的搜查可以指向特定的文本，但不得翻查家里所有的文本。[27]这种对文本给予比其他财产更多保护的立场在电子时代尤为重要。如果私人电子文本的保护不享有突出的法律地位，那么政府可以表明成千上万个文件中可能有一个是违禁品或证据，此时可以翻查所有文件。所以，一些中间的立场，也即“突出的保护而非绝对的保护”，是可行的。[28]
移动设备关涉公民权利的方式发生了重大变化，在设计新规则时要考虑移动电子设备作为隐私容器。人们依赖和信赖手机，手机揭示了人们身份的诸多方面，比我们可能意识到的都多，他们包括我们的照片、日历、网络浏览、行程细节、电子邮件、社交媒体、医疗信息、健康和健身信息、网络银行、购物习惯、音乐爱好和政治观点，还有一系列的应有程序产生和保存的大量数据。这些数据不仅和作为所有人的我们相关，而且与我们的朋友、家人、雇主和同事相关，例如信息和照片。不夸张地说，获取了内存卡，就获取了一个人整个的生活状况。[29]
在信息种类和数量问题上，还必须明确一点，不被用户所显而易见的电子数据很可能为专家调查人所获取。这些隐藏的数据包括：（1）文件删除以后遗留在计算机上的信息。除非被其他文件重写，文件并未被完全删除，在一些情况下，有四五层的存储，不管用户多么全面地试图删除文件，它们都可被恢复；（2）文字处理包等软件程序定期备份产生的数据；（3）文件的创设、编辑、所有权等信息。可见，移动设备专家调查人比普通用户自己能获取的信息种类和数量更为显著。[30]
总之，电子设备成为了公民的隐私容器。它成为了时间机器——不仅存储了我们的过去，而且因为数据挖掘在诸多情况下令人可怕地善于预测我们的未来。[31]应当看到，在当初收集个人信息之外进行增值利用，特别是利用大数据技术不断挖掘潜在价值，是行政机关现在利用个人信息的主要方式。[32]
手机作为隐私空间的容器，这一思维在我国刑事实体法上也有一定的契合度。2000年全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，该决定第４条第２款规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法的有关规定（即《刑法》第252条的侵犯通信自由罪）追究刑事责任。此时电子邮箱地址就相当于存放、保管信件的封闭空间，法律禁止闯入封闭的仓库空间。[33]在移动互联网时代，手机承载电子邮件的重要性丝毫不亚于传统台式机。可见，手机也可被视为个人隐私信息的存放空间。
无独有偶，我国台湾地区也类比计算机侵入为住宅侵入，以保护住宅权和隐私权。[34]需要注意的是，手机含有的内容比住宅更多：手机不仅包含以前在家里也能搜到的诸多敏感的记录；手机还包含大量的私人信息，这些信息以前在家里是从来搜不到的。[35]可见，手机作为隐私空间的容器，容器里的信息隐私权一直被强调，而容器本身的财产性质则可被兼顾。
移动互联网时代的社会生活习惯使得手机与人们的隐私权密不可分。在电子侦查时代，侦查手段完全可以不侵犯财产权，但却侵犯公民的重大隐私权利。[36]社会生活和执法实践的习惯性演变意味着，有必要将手机视为人们具有合理信赖的一个信息隐私空间。在电子容器的隐私属性日益增强的态势下，对其搜查的程序规则予以严密化设计也成为自然而然的要求。
二、电子搜查法的复杂性：规范不一导致保护缺憾
移动设备电子搜查规范上的不统一导致搜查实践的多样、公民权利的保护不足。技术应用的发展带来风险，需要透明，移动电话数据的提取有复制或者加剧既有歧视性实践的风险。缺乏许可、记录和独立的监督导致移动电话搜查的权力滥用和歧视性实践的严重危险。
虽然美国联邦最高法院在2014年的瑞雷案中确立了手机搜查要申请许可的程序规则，但下级法院依然经常不限定手机的哪部分可以搜查或警察应该如何进行搜查。低级法院适用搜查许可时仍然存在诸多保护不足问题。[37]
与此同时，美国司法部和加州尽管提出了四个搜查方案，但对公民权利的保护仍然欠缺。
第一个方案建议，如果合理地认为该手机含有启动逮捕的罪行的证据，允许无证搜查被逮捕者的手机。但是这种附带搜查只适用于减少了隐私期待、突出了执法需求的机动车情形，如果适用于附带搜查手机，会导致没有实际限制。因为机动车的附带搜查一般指向过去的犯罪，而手机的附带搜查则指向任何时候的入罪信息；机动车的附带搜查限制了轻罪的宽泛搜查，而手机的附带搜查可发现任何罪行的证据。所以附带搜查手机将导致几乎没有限制地寻找可能相关的信息，事实上给与警察任意翻查个人私有动产的权力。
第二种方案建议，允许警察搜查其合理地认为与犯罪、被逮捕人身份或者警官安全相关的信息将被发现的手机部分领域。但这种路径还是导致很少有意义的限制，有限的信息种类将演变成大量的信息，警官没法事先辨别将会在手机哪个部分找到何种信息。
第三种方案建议，允许警官搜查手机通话记录。但是使用电话公司记录器查询拨打的号码不是搜查，而查看手机通话记录是搜查，而且手机通话记录不仅仅是拨打的号码，还包括其他识别的信息，例如显示拨打的对象是“我家”。
最后一种方案是类比，如果警察能够在前数字时代发现对应证据，例如口袋日记中的地址，那么可以搜查相应的移动电话数据，例如手机中的号码。但是，手机的数据信息类型太多样了，而每一种类型都可以有前数字化时代的对应物，这意味着可以搜查所有项目，这是对隐私的严重减损，再者，警察、法官、被告人难以确定何种数字文件与物理记录是相当的。[38]可见，政府提出的搜查框架依然没有解决搜查权力和隐私权利的合理平衡问题。
为此，美国学者的研究认为，电子搜查应当限定为为了强有力的理由并符合特定性要求。具体而言，参考规制窃听和电子监控的联邦法律，手机搜查在美国应当符合五个条件：（1）除非被依法授权，获取、发布或者使用电子信息是重罪；（2）电子搜查限于特定的严重犯罪；（3）电子搜查限于其他的调查程序已经尝试或者不可得的情形；（4）必须由至少是副助理检察总长级别的官员或者州总检察长授权；（5）每年要有详尽的搜查许可情况报告给国会。参考大陪审团传票和联邦上诉法官的建议与州最高法院认可的程序，最后一个条件应该是：如果许可没收设备或者复制一个设备的电子信息，该设备或复制的信息应当处于法院监督之下，直到所有人得到通知并有机会听证以抗议搜查许可的条款和接下来的搜查程序。[39]
这个研究突出了电子搜查获得许可的原则和条件、搜查时附带的没收和复制行为的监督机制，提出了一个系统的、有逻辑自洽的搜查框架。
类似地，英国民权组织的报告概要陈述了其理想的手机搜查规则体系：鉴于公众的权利，警察必须在检视任何人的智能手机或以其他方式获取该手机上的任何内容和通信之前获得法院基于合理怀疑而发出的许可；检视、收集、存储和分析来自移动设备中的数据应该有清楚的法律基础，这些侵入性的技术应该是必要的、成比例的，必须考虑是否只在严重犯罪中使用，考虑对该移动电话或者整个移动设备群体的安全与完整性的影响；在程序上，被检视的移动电话所有人和使用者应当得到通知，如果有关于合法性的担忧，有权获得有效的救济；对网络安全的标准应当达成一致，列明数据应当如何存储，何时应当删除，谁可以获得；最后应当有合法使用这些搜查权力的独立监督机制。[40]
该报告不仅总结了许可搜查的条件和程序，而且突出了搜查之后的权利保障和程序救济。当然，该报告并未像上述美国学者的研究一样强调搜查授权者的级别，以及年度搜查情况向国会报告的机制。
总而言之，在比例原则的指导下，“突出的保护而非绝对的保护”这种中间的立场为英国民权组织和美国学术研究所体现——英国民权组织的报告体现了全流程突出保护的权利立场，而美国学者的研究集中反应了电子搜查本身的条件和搜查程序的系统平衡。
三、手机搜查规则的体系构建
前已述及，将传统物品搜查规则应用到数字搜查时面临诸多问题，特别是导致事实上无限范围的搜查；法院和学界提出的诸多方案没有哪一个能一揽子平衡隐私保护和政府需求；在数字技术继续快速发展时，应当积极发展出针对具体事实情景的系列规则。[41]面对上述比较详细和明确的建议，我们需要进行系统分析，找出其背后的理论考虑和现实考量，结合我国的法律制度和法律文化进行手机搜查规则的体系化构建。
（一）获得搜查批准的原则
应当确立警察搜查移动电子设备应当获得许可的原则。传统时代的搜查法起草时难以想象现在如此小的一个移动设备能包含如此海量的信息，扣押会导致对个人生活情况如此不受限制地获取，这个情势变化需要在获得许可时得到考量。[42]这在没有立法明确规定的当下，英国警方的实践是，对移动电话的检查必须由上级、巡佐、巡官授权，并证明每个检查是正当的，搜查的数据类型是特定案件所必要的、合比例的。[43]
我国公安部于2012年修订后颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称公安机关《程序规定》)第217条规定，搜查必须经过县级以上公安机关负责人批准；检察院《规则》第220 条规定，搜查必须报经检察长批准。可见，因为滥用搜查权对公民人身、住宅等权利的侵害，搜查实物证据以及人身和场所必须经过侦查机构负责人批准。相比之下，搜查手机对公民权利的侵害在信息时代有过之而无不及。“在信息化程度高度发达的今天，国家公权力与公民个人权利之间的冲突最频繁的表现已经不是公权力对公民自由、财产等传统权利的侵犯，而是公权力对公民隐私权的侵犯。”[44]
公安部《电子数据取证规则》第10条、第16条、第8条的规定确立了取证手段适用的次序规则——首先考虑扣押、封存原始存储介质，其次考虑现场提取电子数据，最后考虑采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据。这意味着手机搜查原则上要扣押手机，这不仅侵犯传统的财产权，而且侵犯了信息时代的隐私权。如此程度的权利减损，应当有批准授权机制的限制。
搜查移动设备不适用逮捕时不需许可而可附带搜查的例外。这些不需许可而搜查周边的先例形成于电子设备尚未成为每个人日常生活必然组成部分的多年前，有其特殊的适用条件，以平衡个人隐私权利和政府正当利益。但是，在搜查手机时，这些特殊条件很难再适用：没有相当的对警官的危险或毁灭证据的危险；人身被逮捕后的隐私利益的确被显著减少，但移动电话内海量个人信息的搜查和简短的物理空间搜查远远不同。[45]
当然，随着现场搜查的进展变化，会有搜查范围变化的需要。在查封超出许可范围的证据时，应当获得第二个许可，但对此可以有例外。[46]在搜查的过程中，警察可能发现有新罪行的证据，例如搜索儿童色情时发现信件的图片显示“某时杀害某人多少钱？”，那就超出了许可搜查的范围，原则上需要获得新的许可，以使得证据可采，避免行为失范的指控。例外地，如果新的证据能够立即作为入罪证据，例如谋杀案的搜查中发现作为违禁品的儿童色情文件，符合“一目了然是犯罪”的要求，可以附带搜查，不用申请新的许可。
除了上述一目了然的授权例外，还可能适用紧急情形不需搜查许可的例外。搜查许可当然会影响执法部门打击犯罪的能力，移动电话已经成为犯罪团伙成员之间协调和通信的便利工具，能够提供关于危险犯罪分子的宝贵入罪信息，但是，技术进步也使得获得许可更为有效率，如通过邮件在15分钟内获得许可。
传统的紧急情形是，预防证据的立即毁灭，追踪逃跑的嫌疑人，帮助重伤的人或受到立即伤害威胁的人，这些情形在电子时代有一些极端的假设情形，比如嫌疑人可能给准备引爆炸弹的共犯发信息，儿童劫持者的手机上可能有儿童位置的信息，可以例外地不需许可而搜查，但事后仍要授权者具体判断这一例外的无许可搜查是否真的有特定的紧急情况可以将其正当化。[47]
（二）通过类型化规则给执法提供明确指导
美国也面临搜查规则类型化不足的问题。联邦最高法院的一般偏好是，给执法部门可行的明确的类型化规则，而非由警察在个案中临时平衡利益冲突。[48]法院和学者都警惕根据许可对计算机进行一般性搜查的危险，建议保存宪法中的个人隐私和政府需求的传统平衡。难以找到一个统一的规则时，应当鼓励下级法院开发系列规则。[49]但是，其他学者认为，法院采取的个案路径虽然给予隐私权利更大的保护，却经常严重干扰了合理的执法利益，立法部门应当立法进行再平衡。[50]
搜查规范应当类型化地明确搜查许可的合理性。英国搜查理由的法定类型也很多样，值得反思。《1984年警察和刑事证据法》第8条规定的搜查许可要求，有合理的理由认为，一个可起诉的罪行已经发生，可能对调查有实质性意义的材料是与该罪行相关的证据，且并非是应当排除的类型，也没有其他的手段可以获得材料或者没有许可的话搜查的目的难以达到。许多其他的法定权力设定了类似但有区别的搜查理由。其他法律针对的是正在或将要实施的罪行，这将搜查的目的延伸到预防犯罪；其他搜查权力可以适用于适用简易程序的罪行。[51]
将搜查的目的延伸到预防犯罪导致两个区别：预期的罪行可以包括一系列行动中的任何一个，而现在已经发生的罪行必须是最后的行动已经发生；“有合理理由认为”已经发生罪行是更高的证明责任，而对于未来可能发生的罪行，则更不确定，采取更低的证明责任（“有合理的理由怀疑” ）。[52]简要程序罪行的相关搜查权力主要在动物、生态、物种保护、国外法上的罪行、军事罪行等有限领域，并且是各自单独规定的。[53]但是，实证调查发现，诸多警方在低度犯罪和严重犯罪中都使用电子搜查和提取技术。[54]公权行使的合比例性原则要求侦查权力对公民权利的侵害应当尽可能地降低。
在类型化规则上，我国公安部《电子数据取证规则》存在结构性的缺陷。第2条规定：“公安机关办理刑事案件应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取涉案电子数据，确保电子数据的真实、完整。”这意味着电子数据的真实性和完整性得到强调，力求打击犯罪的目标得以实现，但是，对于技术性规则的偏好导致忽略了电子数据收集程序的正当性，难以保障公民的合法权利，仍然存在侦查人员滥用权力的隐患。[55]
价值取向上的结构性缺陷导致规范体系上的缺憾，必然导致实践中的问题频发，需要及早做好详细预防。例如第4条规定：“公安机关电子数据取证涉及国家秘密、警务工作秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对于获取的材料与案件无关的，应当及时退还或者销毁。”该条强调了获取电子数据之后的保密义务和退还、销毁义务，却忽视了获取电子数据之时的权力限制和程序权利保障义务。
为此，应当在以下几个方面提出类型化规则，给执法提供明确指导。
首先，目的的重要性影响手段的侵害严重性。行政违法行为，主要是治安处罚行为的查处，不能适用对公民隐私权利、财产权利侵害甚大的手机搜查手段；只有在刑事犯罪侦查中才能考虑手机搜查。[56]
在刑事犯罪中，只有较为严重的犯罪才能适用手机搜查，可以根据电子通讯数据的内容信息与非内容信息涉及公民个人隐私的程度不同，而设置不同的罪行适用条件：电子通讯数据中技术性的非内容信息，如各种号码和IP地址，涉及公民个人隐私的程度较低，可以将其适用范围限定为可能判处徒刑以上刑罚的犯罪；电子通讯数据的内容信息，直接揭示公民个人隐私，原则上应当将其适用范围限定为可能判处3年有期徒刑以上刑罚的严重犯罪。[57]这个重罪与非罪的界限，符合刑法的一般理论，[58]也与刑事诉讼中的逮捕这一强制措施的适用条件一致。
一个相关的事例是，地方交规“赋权”警方查个人通话记录，因为缺乏法律依据，法工委“专项审查”要求纠正。[59]宪法对于通信这一典型的隐私信息规定，必须是为了国家安全或者刑事犯罪追查需要，方可侵扰。举轻以明重，既然向电信服务商调取通信记录这一非内容信息都限定为为了调查犯罪，那么直接搜查手机里的内容信息应当有更高要求。因为在传统通信时代通信信息的内容有限性，宪法的这一例外授权规定可以适用于所有犯罪，但在移动互联网时代，特别是当前的云端时代，以及即将到来的5G万物互联时代，数据内容范围是无限的，应当限定为追查严重犯罪方可侵扰。
其次，目的达成的可能性影响手段的正当性。如果手机搜查获取相关证据的可能性极低，就不应当进行强制搜查。公安机关《程序规定》第171条第3款、检察院《规则》第173条都明确规定，初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。决定立案以后，才能强制搜查手机数据信息。[60]公安部《电子数据取证规则》第10条规定在侦查活动中发现的相关电子证据，可以扣押、查封原始存储介质，应当认为，第16条规定的现场提取和第8条规定的证据固定手段，都只能在立案之后的侦查阶段采用。
再次，搜查还应当符合详述性要求。搜查许可的条件除了可能性和合理性，还要求特定性。也即搜查的地方、人员和事物应当是特定的，例如搜查电视机不能打开微波炉。但电子信息可以藏在任何地方，警察难以缩小搜查范围。例外地，会被认定违反了特殊性要求，一是搜查许可不说明要找的证据是为了查处什么罪行，例如许可搜查性犯罪人有关登记的罪行，却搜查了更为严重的引诱未成年人的罪行，二是许可的语言表述过于宽泛，例如搜查一切计算机设备、电子数字存储媒体，所有信息或数据。[61]
虽然现有的详述性规则的应用较少，但应当高度重视这个规则。因为警察可以轻易地说：我有可能的原因认为他实施了犯罪，而几乎每个人都有手机，大多数犯罪人用手机进行联系和共谋，他参与该犯罪的证据很可能在他的手机里。在这个看似符合逻辑的基础上，因为任何罪行而没收任何人的任何手机以搜查任何部分就顺理成章了，但这与宪法保护的公民权利不协调。[62]
要区分情况决定是查封特定设备还是特定信息。提取和镜像（image）相关信息是现实的技术选项，应当尽可能地成为首选，而非选择没收整个设备：其一，没收设备会给检察官造成增加起诉披露的负担，第二，因为分析任务的积压会造成严重的设备归还迟延，其三，用户经常偏好设备被镜像或者在现场搜查以便继续使用设备。[63]
搜查设备中的信息时应当考虑到，微型、移动计算机被用来实施不同于传统台式机的简单类型的罪行。儿童色情和金融犯罪一般是关门在家用大屏幕实施，对文件名和证据进行处理，而毒品交易等街头犯罪一般利用移动设备进行快速通信，很少将证据隐藏在异常的位置而需要复杂的提取、下载、评估等法医分析，授权者只需限定可以搜查哪里（特定的短信、社交应用）即可，而不用限定搜查应该如何进行。[64]
搜查的信息关涉第三方时，一个原则化的、符合实际的思路是，允许对非私密信息的有限搜查。也即已经共享给第三方的信息，警察可以搜查，例如在屏幕上显示的拨打的号码，发送和接收信息的号码。[65]
数字搜查范围的限定方法主要有两种。一种是通过搜查目标限定搜查范围，例如作为金融犯罪证据的电子表格程序和账簿，作为儿童色情证据的图片或视频，但是这个方法仍会导致打开每个文件以确定是否是搜查的目标，在许多时候变为一般性的搜查；第二种是通过搜查方法限定搜查范围，通常是列明搜查条款，采用特定搜查方法或其组合，针对特定的密码、文件类型、元数据或者散列值，以排除不相关的数据被搜查，这样不仅搜查结果事后受到审查，而且搜查条款在事先也受到第三方审查，能更好地平衡执法利益与隐私利益。[66]
（三）搜查后的系列权利保障
数据提取后的留存和删除继续涉及到公民个人权利。移动设备数据提取技术的应用铺开和必要的公共信息的相对缺乏形成了鲜明对比。英国民权组织的报告认为，我们并不清楚：（1）受害人、证人和嫌疑人（不管是不起诉还是认定无辜而释放），是否知道个人信息已经在其不知情的情况下从其手机中提取了；（2）权利人同意警察提取手机数据的知情基础如何；（3）从设备中复制的大量数据发生了什么；（4）数据是否共享给其他机构了；（5）数据是否删除了，如果是，又留存了多久；（6）数据保存的安全状况如何。数据安全是留存环节的重点问题，英国警察的实践令人忧心——极少采取了简单加密，而丢失、损坏、泄露的安全问题时有发生。[67]
我国公安部《电子数据取证规则》明确了取证后的一些保障，但仍然存在诸多问题：（1）保障了权利人知道信息被提取的权利。对扣押的原始存储介质，应当会同在场见证人和原始存储介质持有人（提供人）查点清楚；现场提取电子数据，应当制作《电子数据现场提取笔录》，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的，相关笔录由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章。（2）权利人的知情基础薄弱。该规则并未规定扣押、提取、固定证据时，侦查人员是否应当告知、如何告知权利人在自愿被搜查情况下将被如何搜查、可能会有什么不利后果，而只是规定了搜查之后应当在相关笔录签名盖章，且该笔录的内容也不为权利人从容、仔细地了解。（3）提取的数据将被如何分析和使用，权利人并不知晓。（4）数据是否共享给其他机构，权利人亦不知道。（5）规定了无关材料的退还和销毁，但对相关材料的销毁并未规定，且在无关材料的销毁中也未规定权利人如何能够知情。（6）尚未明确对获取的手机材料安全如何进行系统保护。只规定内部人员的保密义务，未细化保密规则，且未规定对外来的攻击危险如何预防和应急。
可喜的是，我国学者开始论证对于搜查、扣押电子通讯数据这一类情形的权利保障：辩护律师有权在侦查机关搜查、扣押电子通讯数据时在场，犯罪嫌疑人及其辩护人有权了解、查阅被搜查、扣押的电子通讯数据的内容，采用非法手段收集的电子通讯数据必须予以排除。[68]可见，只有通过权利保障规则的系统构建，才能在信息时代平衡日益强大的搜查权能和日趋强烈的权利需求。
四、电子搜查规则的适时调整与动态平衡
当变动中的技术或社会实践扩展了政府权力时，美国联邦最高法院加强宪法第四修正案的权利保护。[69]随着移动设备全天候随身行，它比人们自己更了解自己。此时侦查机关常态性地转向移动设备以获取嫌疑人违法犯罪的证据。如果这种侵入性极强的侦查权力没有合理有效的控制，公民的隐私权利和财产权利将面临肆意侵害的威胁。
但是，现行的侦查教义面临技术危机。[70]不管是把电子搜查中的某些手段看作传统的查封，还是适用传统搜查的一些不需许可的例外规则，都忽视了移动电子技术全天候的常态嵌入对于公民权利的重大影响。我们需要更新的移动电子搜查规则。
根据宪法进行犯罪惩罚和保护人民是我国刑法和刑事诉讼法法的两大基本价值目标。二者的动态平衡可以帮助办案机关落实我国宪法中建设文明国家的现代化目标。
国家转向建设文明社会的政策目标意味着，在刑事法具体领域中的实践必须以构建文明秩序为导向。随着公民生活的现代化和国家取证手段的现代化，文明社会的政策目标也必须经过现代刑事法制度的具体构建而得到落实。
“在我国，有效利用手机数据信息还有利于降低侦查人员对口供的过分依赖，解决侦查人员长期以来过于重视犯罪嫌疑人口供，以致刑讯逼供屡禁不止的问题。”[71]有效利用手机数据信息必须建立在电子搜查程序正当的基础上：体系化地构建电子搜查规范制度，平衡隐私关切与执法便利，如此才能长久地消减刑事程序中的不文明制度与实践。
参考文献：
[1] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), para. 1.70；李怀胜：《三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望》，载《法学论坛》2015年第4期，第94-101页。
[2] Ibid, para. 10.11.
[3] Ibid, para. 10.13.
[4] PrivacyInternational, Digital Stop and Search:How the UK Police can Secretly Download Everything from Your Mobile Phone(March 2018), 2.
[5] Ibid, 21-24.
[6] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), ch 10.
[7] Riley v California, 573US __(2014), 28.
[8] Riley v California, 573US __(2014) (Alito, J., concurring), 5.
[9]例如AdamM. Gershowitz, The Post-Riley SearchWarrant Search Protocols and Particularity in Cell Phone Searches, 69Vanderbilt L. Rev. 585 (2016).
[10] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), para. 2.56.
[11] Ibid, para. 10.6.
[12] Ibid, para. 10.25.
[13] R (A) v CentralCriminal Court and another [2017] EWHC 70 (Admin), [2017] 1 WLR 3567, 47.
[14] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), paras. 10.26-27.
[15] Ibid, paras.10.28-10.31.
[16] Ibid, para. 10.33.
[17] Rileyv California, 573 US __(2014), 17.
[18] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), para. 10.38.
[19] Ibid, paras.10.43-10.46.
[20] Ibid, paras.10.59-10.61.
[21] Ibid, paras.10.66-10.67.
[22] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Police canSecretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 8-9.
[23] United States v. Winn, 79 F. Supp. 3d 904, 911 (S.D. Ill. 2015).
[24] People v. Watkins, 994 N.Y.S.2d 816, 818 (N.Y. Sup. Ct. 2014).
[25] Law Commission, SearchWarrants (Law Com CP No 235, 2018), para. 10.162.
[26]Frederick S. Lane, American Privacy: The 400-Year History of Our MostContested Right, Boston: Beacon Press, 2009, pp. 10-16.
[27] Donald A. Dripps, Dearest Property: Digital Evidence and theHistory of Private Papers as Special Objects of Search and Seizure, 103 TheJournal of Criminal Law and Criminology 49 (2013), 53.
[28] Ibid, 106-107.
[29] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Policecan Secretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 2, 7.
[30] Ibid, 6.
[31] Stephen E. Henderson,Fourth Amendment Time Machines (and What They Might Say about Policy BodyCameras), 18 U. Pa. J. Const. L. 933 (2016), 950.
[32]参见林鸿潮：《个人信息在社会风险治理中的利用及其限制》，载《政治与法律》2018第4期，第4页。
[33]参见于志刚：《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》，载《法学评论》2015年第2期，第116页。
[34]参见郭冠甫：《翱翔虚拟世界的飞行守则———谈网络犯罪与网际网络内容之管理》，载台湾地区静宜大学《新闻深度分析简讯》（第58期），台湾静宜大学通识教育中心1998年10月29日编印。
[35]Riley v California, 573 US __(2014), 20-21.
[36]参见吴宏耀、苏凌主编：《刑事搜查扣押制度改革与完善》，中国人民公安大学出版社2011年版，第411页。
[37] Adam M. Gershowitz, The Post-Riley Search Warrant SearchProtocols and Particularity in Cell Phone Searches, 69 Vanderbilt L. Rev.585 (2016), 600.
[38] Riley v California, 573US __(2014), 22-25.
[39] Clark D. Cunningham, Apple and the American Revolution:Remembering Why We Have the Fourth Amendment, The Yale Journal Forum 216 (2016),229-231.
[40] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Policecan Secretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 35.
[41] Samantha Trepel, Digital Searches, General Warrants, and theCase for the Courts, 10 Yale J. L. & Tech. 120 (2007), 120.
[42] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), para. 10.168.
[43] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Policecan Secretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 25.
[44]陈永生：《刑事诉讼中搜查手机的法律规制——以美国赖利案为例的研究》，载《现代法学》2018年第6期，第148页。
[45] Riley v California, 573US __(2014), 9-10.
[46] Lily R. Robinton, Courting Chaos: Conflicting Guidance fromCourts Highlights the Need for Clearer Rules to Govern the Search and Seizureof Digital Evidence,12 Yale J.L. & Tech. 311 (2010), 344-345.
[47] Riley v California, 573US __(2014), 25-27.
[48] Riley v California, 573US __(2014), 22.
[49] Samantha Trepel, Digital Searches, General Warrants, and theCase for the Courts, 10 Yale J. L. & Tech. 120 (2007), 120.
[50] Lily R. Robinton, Courting Chaos: Conflicting Guidance fromCourts Highlights the Need for Clearer Rules to Govern the Search and Seizureof Digital Evidence,12 Yale J.L. & Tech. 311 (2010), 311.
[51] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), paras. 11.18-11.19.
[52] Ibid, paras.11.23-11.25.
[53] Ibid, paras. 11.30-11.35.
[54] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Policecan Secretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 10.
[55]参见陈永生：《论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构》，载《环球法律评论》2019年第1期，第8页。
[56]陈永生：《刑事诉讼中搜查手机的法律规制——以美国赖利案为例的研究》，载《现代法学》2018年第6期，第151页。
[57]参见陈永生：《论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构》，载《环球法律评论》2019年第1期，第11页。
[58]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第94页;David Keenan & Tina M. Thomas, AnOffense-Severity Modal for Stop-and-Frisks, 123 Yale L. J. 1448 (2014), 1448.
[59]参见刘嫚：《地方交规“赋权”警方查个人通话记录全国人大常委会备案审查出手纠正》，载《南方都市报》 2019年3月2日AA04版。
[60]陈永生：《刑事诉讼中搜查手机的法律规制——以美国赖利案为例的研究》，载《现代法学》2018年第6期，第151页。
[61] Adam M. Gershowitz, The Post-Riley Search Warrant SearchProtocols and Particularity in Cell Phone Searches, 69 Vanderbilt L. Rev.585 (2016), 597-600.
[62] Tammie Beassie Banko, You’re Not Gonna Reach my Telephone - TheResurgence of the Fourth Amendment's Particularity Requirement, 71 S. M. U.L. Rev. 575 (2018), 575.
[63] Law Commission, Search Warrants (Law Com CP No 235,2018), para. 10.172.
[64] Adam M. Gershowitz, The Post-Riley Search Warrant SearchProtocols and Particularity in Cell Phone Searches, 69 Vanderbilt L. Rev.585 (2016), 629-633.
[65] Patrick Brown, Searches of Cell Phones Incident to Arrest:Overview of the Law as It Stands and a New Path Forward, 27 Harv. J. L.Tech. 563 (2014), 577-583.
[66] Stephen Guzzi, Digital Searches and the Fourth Amendment:the Interplay between the Plain View Doctrine and Search-Protocol WarrantRestrictions, 49 American Criminal Law Review 301 (2012), 317-321.
[67] Privacy International, Digital Stop and Search: How the UK Policecan Secretly Download Everything from Your Mobile Phone (March 2018), 28-32.
[68]参见陈永生：《论电子通讯数据搜查、扣押的制度建构》，载《环球法律评论》2019年第1期，第17-20页。
[69] Orin S. Kerr, An Equilibrium-Adjustment Theory of theFourth Amendment, 125 Harv. L. Rev. 476 (2011), 478.
[70] Donald A. Dripps, Dearest Property: Digital Evidence and theHistory of Private Papers as Special Objects of Search and Seizure, 103 TheJournal of Criminal Law and Criminology 49 (2013), 54.将隐私信息置于社会系统考虑才是最佳认知方式。参见洪玮铭、姜战军：《社会系统论视域下的个人信息权及其类型化》，载《江西社会科学》2019年第8期，第166页。公安机关也应当充分考虑系统论视角下的风险防控。参见姜城：《系统论视角下的行政执法风险防控》，载《当代法学》2019年第6期，第75-82页。
[71]参见陈永生：《刑事诉讼中搜查手机的法律规制——以美国赖利案为例的研究》，载《现代法学》2018年第6期，第150页。对于现场的其他要求，参见王立梅、袁纪辉：《论网络空间中洛卡德交换原理的适用条件与侦查制度安排》，载《公安学研究》2019年第1期，第50-69页。
来源：《法学杂志》2020年第3期
作者：郭旨龙 中国政法大学刑事司法学院讲师；英国格拉斯哥大学法学博士
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