转载自：尚权刑辩
近日引发社会高度关注的“女辅警敲诈勒索案”有了新进展，被告人许某的亲属发微博表示，家属已经为许某委托了二审辩护律师，当辩护律师准备会见时，却被连云港中院以“已经为当事人指定了两名法律援助律师”为由，拒绝委托律师的会见。在公开披露的案件中，司法机关以“变相”指定法律援助律师，进而拒绝委托律师介入的案件多有发生，劳荣枝案中公安机关宣称被告人自愿且同意法援律师为其辩护，拒绝委托律师会见、安徽省原国土厅厅长秦良纲监狱服刑期间就当年强行为其指定“法援律师”事宜，将安徽省司法厅、宿州市司法局告上法庭……除却案件的事实争议与疑点外，此类案件存在重大程序违法，以被告人同意办案机关指定的法援律师为由拒绝委托律师介入的现象被办案机关放任自流更有甚嚣尘上之趋。不论是从理论层面、法律规范层面，还是实践层面而言，委托辩护优于指定律师都具有正当性。
一、理论层面：被追诉人的辩护自主性不应被强制安排取代
辩护权是被追诉人享有的一项固有权利，被追诉人应当具有按照自己意志选择和决定辩护相关事务而不受他人干涉或侵害的权利，即被追诉人应当具有辩护自主性，只有如此才能充分发挥辩护权能，实现辩护效果最大化。[1]被追诉人辩护自主性决定了，其应当在明知、明智情形下自愿选择由何人为其辩护，国家在保护被追诉人辩护自主性时应当主动履行对被追诉人自我决定权的尊重义务。由此，国家机关应当做到：第一，充分告知。告知被追诉人享有辩护权，有权委托辩护人或申请法律援助律师并告知两者之间的区别；因被追诉人在押的，其监护人、近亲属可以代为委托辩护人，国家机关应当将监护人、近亲属委托律师的情况告知被追诉人，保障被追诉人在知情状况下作出最后决定。第二，充分尊重。根据理性人假设，个人都能根据所获得的各种信息，比较各种可能行为方案的成本与收益，做出个人利益最大化的行动选择。[2]根据该假设及国家机关的充分告知，被追诉人在此前提下针对辩护事项所作的决定应当被理解为是理性的决定，国家专门机关应当予以宽容和尊重，而不得加以干预、禁止，更不得强行为被追诉人指定法援律师。
《刑诉法解释》第五十一条充分彰显了保护被追诉人辩护自主性的意旨，该条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”但近期大量案件暴露出来的现实做法却是，办案机关在未告知被追诉人，其家属已为其委托辩护律师的情况下，即为其指派法律援助律师，使得被告人作出“不明知、不明智、假自愿”的辩护选择，办案机关借此对外宣称，被告人自愿同意接受法援律师辩护，此种做法实属重大程序错误，被追诉人的辩护自主性不应被强制安排取代。即使被告人同意法援律师辩护，依据《刑诉法解释》第五十一条，办案机关也应当将家属委托情况告知被追诉人，为防止办案机关“暗箱操作”，建议办案机关将告知过程通过录音录像方式固定下来，以核实被追诉人真实意愿并留存备查。
二、规范层面：刑诉法明文规定委托律师优于法援律师
2018年《刑诉法》第三十五条将申请法律援助律师与应当指派法律援助律师的前提性条件表述为，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的”、“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的”、“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的”。
第三十五条三款的前提条件中，都存在“没有委托辩护人”的表述，法律不做无意义之规定，从文义解释角度考量，犯罪嫌疑人、被告人满足经济困难、盲聋哑等条件的，公检法并非当然通知法律援助机构为其指派法援律师，还需满足“没有委托辩护人”这一条件，当且仅当同时具备上述两项条件时，才符合指派法援律师的情形。法律将“没有委托辩护人”作为指派法援律师的前提条件表明，只有被追诉人没有委托辩护人的，才能指派法律援助律师，倘若犯罪嫌疑人、被告人自行委托了辩护人，即不应当再行指派法援律师。由此逻辑关系可知，在刑事诉讼法规范层面上，委托的辩护人为被追诉人辩护要优先于指派法律援助律师为被追诉人辩护。
在女辅警许某一案中，许某父母为许某委托辩护人符合《刑事诉讼法》第三十四条的规定。在被告人家属已经委托辩护律师的前提条件下，连云港市中级人民法院仍然为被告人许某指派法律援助律师已然违反《刑事诉讼法》第三十五条的立法原意。即使指派法援律师在前，委托辩护律师在后，委托律师与指派律师之间出现冲突时，办案机关亦应当安排委托律师至少会见一次被告人，以便于知晓被告人态度，明确其选择委托律师还是法援律师。对于法院因被告人委托的律师提交手续晚于指定辩护律师的时间、或以被告人同意法援律师辩护为由就单方面拒绝被告人近亲属委托的律师担任辩护人，这些做法明显错误，必须予以纠正。
三、实践层面：辩护质量决定了委托律师应当优于法援律师
众所周知，委托律师的辩护质量与法援律师的辩护质量天壤之别，这种差别具有实践依据。有学者通过分析S省Y市随机抽取的 500 份法律援助案件发现，指派法律援助律师存在指派延迟、会见次数明显不足、援助律师权利告知不充分、诉讼程序的告知和解释缺失、缺乏阅卷材料的完整性、全面性等显著问题。就权利告知而言，告知被追诉人享有的诉讼权利是保障被追诉人基本权利的基础事项，由于被追诉人知识、认知能力良莠不齐且缺乏法律常识，其对享有的法定权利及内涵可能存在理解障碍，因而需要援助律师及时有效地告知法定权利、提供法律咨询，但该学者研究发现援助律师未告知权利的情形高达72%。[3]大部分法律援助律师虽在形式上符合法律规定，却不符合尽职辩护、积极辩护和有效辩护的职业伦理要求，法援律师辩护质量低下。此外，现实中由于法援律师经费有限、指派过程的可操作性、法援律师职业规范不健全等因素，更使得法律援助质量“雪上加霜”。
相反，被告人及其家属基于信任委托辩护律师，辩护律师收取辩护费后，定会尽心尽力办好案件。市场具有优胜劣汰本质，提供法律服务的律师要想在激烈的市场竞争中占有更多市场，就必须努力提高自己的法律服务质量和水平。倘若收取他人辩护费后不尽心尽力提供服务，将会影响其口碑、竞争力，从这个角度讲，被追诉人及其近亲属经过精挑细选后委托的辩护律师，其辩护态度、辩护能力、辩护质量定然强于法律援助律师。大牌律师几乎不做法律援助案件，只有年轻无案源的律师才做，即使做，多数也只是应付而也，这一现象已是广而为之的实践现状。
在刑事案件办理过程中，我们一直提倡并重视被告人人权保障，诸如诉讼权利义务地告知、回避地提出、存疑有利于被告人等，都是保障人权的具体体现。那么在明知法援律师质量不如委托律师的现实下，且被追诉人家属可以负担得起律师费并已经委托了辩护人时，从有利于被告人角度而言，提倡委托律师为被追诉人辩护不是更符合现代法治精神吗？
法律援助是对当事人权利的一种保护，前提是必须遵循当事人的意见，而不应成为权力为虎作伥的工具。“女辅警敲诈勒索”案已经引起了社会的高度关注，笔者希望二审审理中能披露更多的真相，如今二审法院拒绝委托律师介入，难免让人疑虑重重。办理案件要经得起法律检验，也要经得起群众和历史检验，其中诉讼程序尤为重要。为尊重被告人及其近亲属的意愿和选择权利，保障被告人能拥有充分辩护权、获得优质辩护服务，杜绝冤假错案发生，委托辩护必须优先于指定辩护。
[1] 董林涛：“论被追诉人辩护自主性”，载《行政与法》2020年第10期。
[2] 魏建：“理性选择理论与法经济学的发展”，载《中国社会科学》2002年第1期。
[3] 李锟：“‘刑事辩护全覆盖’视域下援助案件质量的检视与展望”，载《社会科学动态》2020年第3期。
来源：证据与刑辩论坛
作者：井淼淼 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
发表评论