转载自：尚权刑辩
正当防卫作为一项刑法违法阻却事由，彰显着“法不能向不法让步”的价值取向。近年来，涉正当防卫的案例引起了社会关注和讨论，人民群众急切需要司法机关在现行法律框架下，精雕细琢出直抵正确行使正当防卫权利的清晰指引路径。因此，立足于司法具象，关注社会生活与法律规范之间的互动，回应人民群众关切是司法机关的当务之急。
本文主要运用实证分析方法，以广西本土司法案例为样本，为激发正当防卫制度在司法实践领域的活力提供建议。
认定正当防卫的裁判现状分析
以“正当防卫”“防卫”为关键词，检索到2017年1月1日至2019年7月17日在广西壮族自治区生效的251篇裁判。经筛选，以其中125件案例作为样本开展分析论证。
一是正当防卫认定率较低，不认定理由较为分散。在125件案例样本中，被告人皆以正当防卫作为辩护意见，其中认定正当防卫的均为自诉案件，共5件，占样本总数的4%；认定防卫过当14件，占比11.2%；其他情形106件，占比84.8%。在不成立正当防卫的120件案例中，单一因素导致不成立正当防卫的有48件，占比40%；因双重因素导致不认定正当防卫的案件有55件，占比45.83%；完全不符合正当防卫构成要件的情形数量次之，有17件，占比14.17%。
二是裁判文书说理详略不一，说理质量参差不齐。在分析样本案例中发现，各地法院在裁判说理部分详略不一。其中，结合案情与正当防卫认定条件论证回应辩护意见的共59件，占比47.2%；简单罗列案件事实和法律适用，事实与结论之间缺乏分析论证的桥梁共43件，占比34.4%；基本不说理，仅以“与事实不符”“与事实不符，于法无据”或“证据不足”等笼统回应辩护意见的共23件，占比18.4%。
三是检察机关对被告人的防卫过当的情节关注较少。在样本的14件认定防卫过当案例中，裁判文书中记载检察机关主动提及或回应被告人辩解时，涉及到防卫情节的仅有3件，占比21.43%。其中2件检察机关认为被告人不具有防卫情节，其行为属于故意伤害；1件认为被告人系防卫过当。
司法困境的原因探究
一是对相关要素限缩解释。第一，对“正在进行的不法侵害”的缩限解释。一方面，当案前纠纷是引发案件的导火索时，要求行为人首当其冲是履行退让的躲避义务；另一方面，要求“正在进行的不法侵害”必需达到可能危及生命安全的“紧迫性”方能实施防卫行为，将不法侵害的表现形式限定于实害行为。第二，对防卫意图的限缩适用。实践中往往具有要求防卫意图纯粹性的倾向，行为人报警之后再参与打斗或事先准备工具否认其防卫意图。第三，对防卫限度的限缩适用。存在采用事后视角评价或当侵害行为与反击行为手段、以及造成的后果相差悬殊时，裁判标准不一的现象。
二是裁判文书说理意识不强。详实而精准的文书说理有利于形成清晰的裁判规则，对引导社会公民与不法行为作斗争的价值取向具有重要作用。然而，样本分析结果显示，裁判文书存在简单堆砌事实与理由、缺乏深入分析论证的现象。
三是公诉机关追诉倾向较强。在14起被法院认定为防卫过当的案例中，裁判文书中记载公诉机关回应关于正当防卫或者防卫过当的意见的为2起，主动提出被告人行为是防卫过当的为1起。究其根源是公诉机关在审查起诉过程中，没有能理性认识和处理主动追诉犯罪嫌疑人与履行客观义务之间的关系。
激活正当防卫制度的司法应对
一是吃透立法精神，更新办案理念。
关于“正在进行的不法侵害”的判断。对该因素存在限缩解释的原因在于处理行为人自由行使防卫权与保障不法侵害人权益关系时，偏向于保障不法侵害人权益。因此，破解这一难题关键在于秉持有利于防卫人原则的立场，综合案情在全面分析侵害的危害性、紧迫性以及持续侵害的可能性基础上作出判断，不能简单以不法侵害的既遂与着手作为不法侵害是否正在进行的判断标准。此外，明确行为人面对不法侵害时的具有是否退让的选择权利而非负担强制退让义务的一般规则，再结合个案具体案情，作伸缩适用。
关于防卫意图的判断。在作出有关防卫意图的判断时，首先应当承认防卫意图与伤害意图并存的客观事实；其次是通过分析防卫的实施方式，如是否主动进攻、是否故意选择致命部位进行攻击，以及防卫行为与侵害行为激烈程度的对比等，判断防卫意图与伤害意图何者占支配地位。
关于防卫限度的判断。刑法第20条规定行为具备措施过当和结果过当情节才能认定为防卫过当，司法实践中要从制止整体不法侵害的实际需求来加以判断，坚持以“行为时、行为人”的具体判断标准，全面分析不法侵害的强度、缓急、性质等事实和情节，着重考量该防卫行为是否是行为人当时可选择最低强度的有效防卫行为，以及该行为对不法侵害人造成的实际损害后果是否与不法侵害给行为人造成损害的后果相当。
二是检察机关恪守客观公正义务，兼顾入罪与出罪。
在涉及正当防卫的案件中，检察机关恪守客观公正义务就要在还原客观真相的过程中，克服追诉立场的局限性，结合案件事实，用扎实的法律功底、精巧的法律逻辑和为民的司法情怀充分考量是否具备正当防卫的成立要件，做到天理国法人情的统一。具体而言：
第一，不断健全内部监督体系，提供公正性保障。以检察业务监督部门为依托，建立健全针对各个条线业务的监督制度，通过制度设计规范权力运行。第二，将多元化素质项目纳入绩效考核机制。在以逮捕率、结案率等作为绩效考评主体的情形下，兼顾侦查违法纠正查处率、辩护意见采纳率、相对不起诉率等折射履行客观公正义务的数据评价。第三，重视被告人的辩解及辩护意见。在可能适用诸如正当防卫等违法阻却事由的案件中，重视并积极回应被告人的辩解以及辩护意见，有利于倒逼检察办案人员克服追诉惯性，从多角度审视案件事实，避免法律适用错误。
三是完善裁判文书说理激励机制，通过裁判明确防卫路径。
裁判文书是司法机关通过案件释放法治引领、与公众对话的窗口，而优秀的文书说理恰恰是窗口畅通的基本保障，完善相关说理激励机制是提升文书说理质量的重要途径。
来源：检察日报
作者：吴汪义 谭江琳 广西壮族自治区人民检察院检察官
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