转自：尚权刑辩
以下文章来源于大成辩护人 ，作者盛锋
为了进一步规范量刑活动，落实宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽制度，增强量刑公开性，实现量刑公正，最高人民法院、最高人民检察院于2021年6月17日下发《关于下发两高〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉的通知》，在上述通知中要求各地高级人民法院、省级人民检察院于6月底前制定相应的实施细则，并经各地审判委员会、省检察委员会讨论通过后，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院历来重视司法的透明度和公信力，自2013年起就着手量刑规范化工作，2013年发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，2017年对该指意见进行的补充与修订，还陆续针对“气枪”“虚开增殖税专用发票”等犯罪量刑进行了规定。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部对“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》进行了修改完善，联合印发“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》。
此次，两高联合制定《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》（试行））分别对量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑进行规定 ，明确了二十三个常见罪名的量刑起点。
笔者认为，两高《量刑指导意见》（试行）的发布意义重大，企业、个人、法律工作者都应当重视。笔者简要分析如下：
一、 适用范围
《量刑指导意见》（试行）是最高人民检察院与最高人民法院联合发文，跟过往最高院发布的量刑指导意见的区别在于本次发文系用于规范各级人民法院量刑以及人民检察院的量刑建议，对其它司法部门的工作也会产生直接影响。“两高”共同发布的量刑指导意见将会指导各级人民法院与人民检察院量刑规范化工作，且在此之前两高联合公安部、国家安全部、司法部已经出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、《关于规范量刑程序若干问题的意见》等量刑相关规范性文件。
因此，《量刑指导意见》（试行）的不仅是人民法院内部的量刑指导意见，而且是人民检察院量刑建议指南，还是其他司法部门对被告人启动认罪认罚程序，进行法律释明，向被告人告知认罪认罚的法律后果的重要参考。
二、 量刑体现“三个效果”统一
《量刑指导意见》（试行）第一部分是关于量刑指导原则的规定，该条从四个方面确立了量刑的基本指导原则，个人简单总结为依法裁判原则，罪责一致的原则，宽严相济、罚当其罪的原则，同案同判量刑均衡的原则。
在上述量刑原则跟以往规定的不同之处在于将首次明确将“裁判政治效果”统一要加入量刑指导意见，具体表述如下：
“（三）量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判政治效果、法律效果和社会效果的统一。”
在2009年12月份，最高人民法院副院长江必新院长在《正确认识司法与政治的关系》一文中认为司法审判要体现政治效能，落脚点在于必须讲求司法审判的政治效果，实现法律效果与政治效果的统一，处理好法律正义与政治正义的关系。要善于在法律的框架内实现政治意图和发挥司法的政治功能。[1]
实现司法审判的政治效果、法律效果和社会效果有机统一，是党的十八大以来人民法院追求良法善治的有益探索，是中国特色社会主义司法制度本质属性的必然要求，是党和人民群众检验人民法院执法办案效果的重要标准，也是人民法院必须坚持和保有的公正观。[2]
因此，对被告人量刑不但要体现个案的公平正义，也 要得到社会的普遍认同，最大限度维护社会和谐。对被告人量刑建议与采纳上也要体现党对国家政治生活的领导权威，践行习近平依法治国的法治思想。
“裁判政治效果、法律效果、社会效果”三统一，这对刑事辩护代理提出了更高要求，这需要辩护人、诉讼代理人（以及公诉人员、审判人员）在办理案件不但要有扎实的专业知识，而且要有更加丰富的人文知识和社会经验，更加开阔的和敏锐政治眼光。
因此，作为法律工作者应当了解党和国家的方针政策，深刻理解宽严相济的司法政策，提出中肯的量刑辩护意见或者建议。
三、 明确四个量刑情节
《量刑指导意见》（试行）第三部分是关于常见量刑情节的适用，新的量刑指导意见增加了四个量刑情节，即第（二）（三）（十三）（十四）项。其中第（二）（三）项分别针对年满七十五周岁的老年人和聋哑人或者盲人犯罪，分别规定结合犯罪性质、情节后果以及残疾人的控制能力，减少50%至40%的基准刑量刑，对于残疾人犯罪情节较轻可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。
第（十三）项规定被告人在羁押期间表现好，可以减少基准刑10%以下。这样的新规定有利于被告人遵守监规，配合管理，防范监管风险，有利于被告人审前改造与自新。
第（十四）项规定被告人认罪认罚情况下的量刑情节，对于存在认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。
增加了四个方面的量刑情节，使得《量刑指意见（试行）》的规定基本涵盖了基层执法部门在办案中常见问题，明确了认罪认罚从宽处罚的具体比例。
四、 罚金量刑规则
《量刑指意见（试行）》对罚金刑的裁量做出了指导性规定，在确定宣告刑的方法中明确规定“判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。”
比如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等罪名，总《量刑指意见（试行）》规定一方面考虑被告人实施犯罪的手段以及产生的危害结果，另一方面要考虑被告人缴纳罚金的能力确定罚金刑。
将被告人的支付能力作为罚金考量的因素其积极意义在于一方面可以防止过高的罚金量刑建议，避免控辩双方不必要的争议，同时确保刑事判决的执行力。另一方面，公诉人在提出罚金量刑建议时可以区分单位与个人分别提出量刑建议，公诉人也可以对被告单位或者被告人的经济状况进行充分了解，也可以缴纳的罚金数额进行必要沟通，罚当其罪并且能够执行到位。
《量刑指导意见（试行）》还明确规定了敲诈勒索罪与盗窃罪罚金刑的金额比如构成“敲诈勒索罪的，根据敲诈勒索的数额、手段、次数、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，在二千元以上敲诈勒索数额的二倍以下决定罚金数额；被告人没有获得财物的，在二千元以上十万元以下判处罚金。”在盗窃罪中也有类似的明确规定。
这样的规定可以避免各省份在处理盗窃罪与敲诈勒索罪时罚金金额尺度不一、差异过大的现象。
五、 缓刑适用
《量刑指导意见（试行）》确定宣告刑的方法中规定适用缓刑，应当综合考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区的影响，依法作出决定。
《量刑指导意见（试行）》针对常见罪名的适用缓刑时区分两种情况作出规定，一般情况下按照被告人犯罪情节、到案后悔罪认罪、退赃退赔的情节，主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素分为“决定适用缓刑”。对于严重危害社会犯罪行为，如强奸罪、抢劫罪、从事电信网络诈骗、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪《量刑指导意见（试行）》明确规定“从严把握适用缓刑”。
这样规定一方面有利于避免人民检察院、人民法院在适用缓刑过程中的重大分歧，比如北京余金平交通肇事案件中，北京市门头沟区人民检察院就因是否可以适用缓刑向北京市第一中级人民法院提出抗诉。[3] 另一方面，也明确规定严重危害社会的犯罪行为从严适用缓刑，从而最大限度威慑犯罪。
六、 反 思
笔者认为《量刑指导意见（试行）》为全国各地高院和省级法院制订实施细则提供了依据，提高刑事司法的明确性，对社会公众、企业家以及个人、办案机关而言都是一件非常好的事情。
《量刑指导意见（试行）》以及各省份的实施细则，相比其它法律文件而言应当是新中国成立以来，最明确地说明被告人刑事责任增减幅度的法律文件。虽然量刑指导部分规定仍然比较笼统，但是与过去的规定相比应当明确了很多。相信基层人民法院、人民检察院、公安机关按照量刑指导及其实施细则向被告人阐明法理，一定会促进被告人认罪认罚，会最大限度地节约司法资源。
对被告人及其家属而言，认真学习、理解量刑指导意见并对照量刑规则，结合犯罪事实，比照在先案例和自身犯罪行为，可以预判到将会受到的刑罚，其中包括刑期长短、罚金数额以及能否适用缓刑。
但是，笔者还是认为《量刑指导意见（试行）》及其各省实施细则还有很多可以完善的地方。比如：
01
互联网不是法外之地，应当增加对网络相关违法犯罪的量刑指导。比如利用互联网实施的帮助信息网络犯罪活动、非法利用信息网络犯罪、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统的犯罪、网络诽谤、传播淫秽物品等犯罪活动。近年来我国数字经济迅速发展，2020年新冠疫情使得互联网深度融合到人民的日常生活、办公、教育、支付等活动中，网络相关犯罪行为常有发生并且危害严重，制订类似的量刑指导意见，很有必要！
02
增加对缓刑适用的明确指导。虽然《量刑指导意见（试行）》对部分常见犯罪的缓刑提出“从严适用”的要求，但是在实践中，控辩审三方对缓刑的适用存在着重大分歧，甚至基层检察院会对基层法院的驳回缓刑提出抗诉，被告人因为未适用缓刑提出上诉的案件也很多。这是因为除了《刑法》总则以及散见于司法解释中个别罪名相关适用缓刑规定外，再无其它明确规定。笔者认为，各地司法机关应当认真调研，结合当地司法现状，结合具体行业犯罪行为的特征，按照宽严相济的司法政策提出禁止缓刑的情形或可以适用缓刑的情节。这样明确缓刑的适用规定，不但可以节约司法资源促进轻罪人员改过自新，而且可以提高人民检察院量刑建议的精准度，甚至可以最大限度避免权钱交易，预防司法腐败！
03
在制订的此类量刑指导文件的过程中能够倾听法学家、企业家的专业建议，让普通市民参与讨论更好。徒法不足以自行，听取意见的过程这不但会成为一场广泛的法制教育，而且会在讨论的过程中得到社会公众的普通认同，从而更好地发挥法律的指引、规范与教育的功能，这也是一部法律文件应有的社会价值！
批注：
[1] 江必新：《正确认识司法与政治的关系》原文载于《求是》2009年12月16日
[2] 胡华军：《“三效统一”：新时代人民法院应保有的公正观》 2020年6月20日发表于中国法院网于2021年7月8日
[3] 北京市第一中级人民法院 （2019）京01刑终字628号刑事判决书
来源： 大成辩护人
作者：盛锋，北京大成（上海）律师事务所合伙人
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