转载自：尚权刑辩
摘要：我国刑事诉讼法学主流观点认为，告诉才处理案件是严格意义上的自诉案件，只能提起自诉。根据该主流观点，在有关国家公诉机关是否应当介入杭州诽谤案的讨论中，研究者主要从实体法解释学出发，认为该案符合刑法第246条的但书规定，因而属于公诉案件。然而，回顾我国清末以降有关告诉才处理犯罪的法学传统以及新中国早期刑事诉讼法草案的历史，本文认为，“告诉才处理案件只能自诉”是我国刑事诉讼法学理论在特定历史条件下的学理误读。就法律功能看，告诉才处理制度与自诉制度承载着不同的法律功能。而且，一项犯罪在实体法上是否规定为告诉才处理的犯罪与其在追诉方式上是否适宜提起自诉，一个是价值选择问题、一个是现实操作问题，需要考量的因素大异其趣。因此，二者在案件范围上虽然有一定交叉，但本质上并非告诉才处理的犯罪都适宜纳入自诉的案件范围。故此，正本清源，告诉才处理案件本质上属于公诉案件；根据现行刑事诉讼法规定，立法只是赋予了告诉才处理案件“可以自诉”的权利，而非限制其只能自诉。就告诉才处理犯罪的追诉方式进行重新解读，为此类犯罪构建一种“公自诉并行”的追诉制度，本质上是承认被害人就此类犯罪享有追诉方式的选择权。
关键词：告诉才处理 自诉 公自诉并行 杭州诽谤案
在我国刑事诉讼法学领域，自诉制度一直是一个殊少受人关注的话题。究其根源，大概有两方面的原因：一方面，在立法层面，我国实行“公诉为主、自诉为辅；公诉优先、自诉补充”的起诉制度；受此影响，在刑事司法实践中，刑事自诉案件数量不大，基本上可以忽略不计。
另一方面，在观念上，主流观点认为，刑事自诉案件主要是一些“罪行比较轻微、案情比较简单，主要损害个人利益的犯罪”；甚至错误地认为，刑事自诉案件“本质上类似民事诉讼，是平等主体之间的诉讼”。由于长期缺乏深入系统的研究，自诉制度的相关问题一直处于隐而不彰的状态。
告诉才处理的案件是我国刑事诉讼法规定的自诉案件类型之一。一般认为，就告诉才处理的案件而言，被害人享有是否追诉犯罪的决定权。也即，被害人提出告诉，是追究行为人刑事责任的前提条件；被害人没有告诉或撤回告诉的，属于不追究刑事责任的法定情形，应当终止追诉犯罪。
但是，在追诉犯罪维度上，如果被害人具有追诉犯罪的明确意愿，是否只能通过刑事自诉程序追究行为人的刑事责任？进一步讲，如果被害人通过刑事自诉追诉犯罪存在显而易见的困难，国家追诉机关是否可以援手相助或者径行启动公诉程序？对于此类告诉才处理犯罪的刑事追诉问题，理论上一直鲜有论及。
因此，在杭州诽谤案中，被害人提起自诉后，因通过自诉程序追诉犯罪存在明显的取证障碍，当地检察机关以检察建议的方式通知公安机关立案侦查，遂引发了所谓的“自诉转公诉”的学理讨论。
本文认为，作为刑法规定的、典型的告诉才处理的犯罪，杭州诽谤案的意义不在于个案的顺利解决，而在于可以借此认真反思我国告诉才处理犯罪的追诉理论，并由此形成一种更合理、更合乎立法本意的追诉制度。
为此，本文研究包括三部分内容：首先，本文将立足我国当前刑事诉讼法学理论的主流观点，即告诉才处理的案件属于“纯粹的自诉案件”，就杭州诽谤案的追诉程序展开讨论，并指出在传统“纯粹自诉案件”理论下，告诉才处理的犯罪案件在追诉犯罪上可能面临的理论困境。
进而，本文将通过立法沿革的考察，对告诉才处理犯罪“只能提起自诉”的传统诉讼理论提出质疑，并论证，就告诉才处理的犯罪而言，被害人“告诉”属于追诉犯罪的诉讼条件；“告诉”并非意味着被害人只能向法院告诉、只能通过自诉程序追诉“告诉才处理的犯罪”。
一、传统诉讼理论：告诉才处理的犯罪属于“纯粹的自诉案件”
我国刑事诉讼法学界的主流观点认为，在追诉程序上，告诉才处理的犯罪属于“严格意义上的自诉案件”。“按刑诉法规定的精神，这类案件仅为法院直接受理的自诉案件，只适用自诉程序”； 被害人的告诉，其程序法效果等同于提起自诉，应当由人民法院直接受理，并依照自诉程序进行审理和判决。
根据上述理论，刑法第246条规定的诽谤罪，事实上存在着两种截然不同的刑事追诉程序：原则上，诽谤罪属于自诉案件，由被害人依照自诉程序追究行为人的刑事责任；在例外情形下，诽谤罪则属于公诉案件，被害人的告诉只是国家追诉的“立案材料”来源之一，相关追诉活动应当按照公诉程序展开。
而且，就公自诉关系而言，两种追诉程序之间是一种平行的、相互排斥的关系：或者属于自诉案件，适用自诉程序；或者属于公诉案件，适用公诉程序。
具体而言，原则上，诽谤犯罪属于告诉才处理的犯罪，属于自诉案件，是否追诉犯罪取决于被害人的追诉意愿（是否“告诉”）；对于符合但书规定的犯罪，则属于公诉案件，应当适用刑事公诉程序的进行追诉；此时，被害人是否告诉，并不影响刑事公诉程序的进行。
鉴于此，就具体诽谤犯罪而言，究竟是属于告诉才处理的犯罪，适用自诉程序，还是依照但书规定适用公诉程序，关键在于该犯罪行为是否符合刑法第246条第二款的但书规定。也即，该犯罪行为是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的犯罪。
因此，与刑法第257条暴力干涉婚姻自由罪、第260条虐待罪不同，侮辱诽谤罪究竟属于自诉案件还是公诉案件并不存在一个相对客观的判断标准（如致人重伤、死亡），而仰赖于是否符合刑法第246条第二款但书的规定。
在此意义上，侮辱诽谤罪究竟是自诉案件还是公诉案件，本质上是一个实体法解释问题。或者说，关于刑法第246条但书的理解与适用，直接决定着特定诽谤行为的案件性质及其应当适用的刑事追诉程序。
在杭州诽谤案中，论者关于该案“自诉转公诉”的讨论，也是按照这一逻辑展开的。例如，有论者指出，“本案以公诉程序追诉有刑法依据。我国刑法第246条规定了诽谤罪，……并对诽谤罪的诉权进行了划分，一般情况下，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。……本案是否属于‘情节严重’关涉能否构成犯罪；是否属于‘严重危害社会秩序和国家利益’关涉能否纳入公诉范围。”
由于杭州诽谤案明显不符合两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的前六种具体法定情形，因此，学者关于该案“自诉转公诉”的论证，主要集中在“该案的网络诽谤行为属于‘严重危害社会秩序和国家利益’的例外情形”。
在此，需要特别指出两点：
第一，按照上述论证逻辑，在具体侮辱诽谤案件中，究竟是适用公诉程序还是自诉程序可能会存在某种程度的不确定性。更重要的是，如果适用何种追诉程序最终取决于该条但书规定的实体法解释，那么，极有可能会导致“因果关系的错乱”。
很显然，除非明确符合司法解释规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的具体法定情形，一项诽谤行为，无论是普通诽谤行为还是网络诽谤行为，其社会危害性是否达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的严重程度，原本应当是通过司法审判予以裁决的事实问题，而非取决于案件诉诸审判之前的学理解释。
诽谤行为的社会危害程度本质上是一个事实判断问题。因此，无论学理解释在理论上具有多么强大的说服力，关于诽谤行为社会危害程度的判断却仰赖于具体的犯罪事实和指控证据。
因此，通过刑法第246条但书的实体法解释来确定具体诽谤案件的追诉程序，将会导致“因果关系颠倒”的错误：原本应当通过刑事审判予以裁决的控辩争点问题（即诽谤行为的社会危害程度究竟有多大），却反过来成了决定该案件是适用公诉程序还是自诉程序的决定性判断标准。
当然，在上述论证逻辑中，表面上看，究竟适用何种追诉程序，其判断标准在于是否符合诽谤罪的但书规定、在于关于是否符合“严重危害社会秩序和国家利益”的实体法解释。但是，由于实体法解释存在较大的弹性，在司法实践中，诽谤罪究竟适用何种追诉程序，最终将取决于国家追诉机关的追诉意愿。在“公诉优先、自诉补充”的刑事追诉理念下，国家追诉机关随时可以通过宣布该案件符合刑法第246条但书规定而将其纳入公诉的轨道。在此意义上，关于刑法第246条但书的实体法解释，某种程序上体现的是国家追诉机关的追诉选择与裁量。
第二，在现行理论框架下，诽谤罪的两种追诉程序本质上是平行存在且相互排斥的。因此，就公自诉关系而言，一旦国家追诉机关认为该案符合刑法第246条但书的规定并予以立案侦查，那么，也就意味着该项犯罪案件的性质属于公诉案件。而且，基于国家公诉垄断原则，对于公诉案件，被害人根本不享有提起自诉的权利。
因此，就杭州诽谤案而言，国家追诉机关的介入，本质上并非“自诉程序转化为公诉程序”，而是原来的自诉案件“升格为”公诉案件。
具体而言，随着公安机关立案侦查，在案件性质上，该案件即不再属于告诉才处理的犯罪，被害人是否告诉不影响公安机关的追诉活动；就被害人而言，因为案件性质是公诉案件，被害人自始不享有提起自诉的诉讼权利，此前的自诉活动也将因被害人丧失提起自诉的权利而归于无效。
就杭州诽谤案而言，鉴于被害人此前已经提起了自诉，在程序上可以有两种处理方案：一是被害人主动撤回自诉，终止已经启动的自诉程序；二是，如果被害人拒绝撤回自诉，人民法院则应当以被害人不享有自诉权为由，裁定终止审理。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2021]1号）第320条规定，在人民法院审查起诉环节，对于“不属于本解释第一条规定的”自诉案件而提起自诉的，“应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理”。
但是，在杭州诽谤案中，由于案件性质的变化发生在立案之后，很显然，人民法院已经不可能再以不符合起诉条件为由裁定不予受理。因此，在诉讼理论上，法院应当根据不告不理原则的要求，以不存在合法起诉为由，裁定终止自诉程序，此前的自诉活动自始无效。
二、传统理论反思：告诉才处理的案件“只能自诉”么？
在我国，有关“告诉才处理的案件属于‘纯粹的自诉案件’，只能适用自诉程序”的诉讼理论，是以1979年刑事法规定为依据的。
1979年《刑法》《刑事诉讼法》构建了我国告诉才处理犯罪及其追诉制度的基本框架。1979年《刑法》第一编第五章“其他规定”就刑法规定中的一些特定术语进行了解释。其中，第87条规定，“本法所说的告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”
同时，《刑法》分则在有关侮辱诽谤罪（第145条）、暴力干涉婚姻自由罪（第179条）、遗弃罪（第182条）的法律条文中，特别规定“前款罪，告诉的才处理”。以1979年《刑法》规定为基础，同期通过的1979年《刑事诉讼法》规定了告诉才处理犯罪的追诉程序。
1979年《刑事诉讼法》第13条是关于人民法院、人民检察院、公安机关立案管辖的规定。其中，该条第一款规定，“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件，由人民法院直接受理，并可以进行调解。”
必须承认，当时，在学理解释上，该条规定究竟是授权性规定（可以“由人民法院直接受理”）还是强制性规定（只能“由人民法院直接受理”），并未引起刑事诉讼法学研究的关注。但是，早期刑事诉讼法学者关于两类自诉案件“有无不同”的讨论，却极大地强化了告诉才处理犯罪“只能自诉”的诉讼理论。
因此，自1979年以降，我国刑事诉讼法学理论一致认为，告诉才处理的案件属于自诉案件，只能适用自诉程序。
然而，回望我国清末以来的刑事诉讼现代化历程，将告诉才处理的犯罪界定为“只能自诉的案件”却是对1979年《刑事诉讼法》相关规定的学理误读。
法史学研究表明，“告诉”一语源自清末时期翻译的日本法律术语。在京师大学堂授课讲义中，冈田朝太郎解释说，“告诉云者，由被害人向搜查机关（即侦查机关）告知犯罪而请求审判之谓也（惟亲告罪，以告诉为诉讼要件）。告诉，除告知犯罪外，且表示请求起诉之意思而后可。”
“告发犯罪之方法，其有三种：由被害人告知者，谓之告诉；由犯罪人自己告知者，谓之自首；由第三人告知者，谓之告发。此三种告知，皆有请求起诉之意思。由告诉、告发、自首，则官厅因之实施侦查。故告诉者，实施侦查之一动机也。既为其动机，则非其要件也。故此实施侦查，不拘于告诉之有无也。即亲告罪，亦然。亲告罪，未告诉之前，亦得侦查，但无告诉，不得起诉耳。故曰：‘亲告罪，以告诉为诉讼要件’也。”
在清末及民国刑事诉讼立法中，“告诉”与第三人“告发”并列，为国家追诉犯罪的案件线索之一。而且，立法者通常还会针对“亲告罪”、“告诉乃论之罪”，专门就此类犯罪的告诉权人、告诉的期间、撤回、法律效力等问题作出专门的规定。我国台湾地区《刑事诉讼法》及其刑事诉讼法学理论承袭了上述立法传统。
新中国建立后，受废除“旧法统”以及法律用语“大众化”的影响，刑事诉讼法草案摈弃了“告诉”、“告发”等传统立法用语，开始使用“控告”、“检举”的立法表达。1979年《刑事诉讼法》第59条承袭了这一立法传统。根据当时刑事诉讼法教材的讲解，控告基本上相当于被害人“告诉”，检举则与第三人“告发”等同。
值得注意的是，尽管从1957年《刑事诉讼法草案（草稿）》以降，立法者采用了“控告”、“检举”的立法表达，但是，在刑事诉讼法立法早期，立法者关于告诉才处理犯罪的理解却基本上保留了民国时期的法学传统。
也即，告诉才处理犯罪所谓的“告诉”，本意是指侦查线索之一；在刑事诉讼法将其规定为自诉案件时，被害人享有“可以直接提起自诉”的权利。例如，1957年《最高法院党组关于刑事诉讼法制定情况的汇报》专门讨论了“自诉案件的范围问题”。
在当时的立法起草过程中，关于自诉案件范围的主要分歧是，“可以提起自诉的案件，是否应当以刑法规定的告诉才处理的范围为限”。其中，主张“自诉应当以告诉才处理犯罪为限”的立法者认为，“所不同的只是，自诉案件的被害人有权直接向法院提起自诉，而不必经过检察院侦查阶段；而告诉才处理的案件，就必须经过侦查、起诉。”
由于被害人直接向法院提起自诉后，可以和解、可以撤诉，因此，“主张在刑法草案（初稿）第248条及257条规定的告诉才处理的范围内挑选出轻微伤害、侮辱、诽谤等数种犯罪规定为可以自诉的案件。
对于其余告诉才处理的犯罪，仍认为是属于应当经由侦查、公诉的范围。”而主张“自诉不应当以告诉才处理的范围为限”的立法者则认为，“自诉是刑事诉讼法上的追诉要件，即规定被害人对那些案件可以自诉；告诉才处理是刑法上的处罚要件，即被害人不告诉就不能对犯罪人追究责任。自诉案件不应当以刑法规定的告诉才处理的范围为限。可以提起自诉的案件，如果被害人不愿意自己提起自诉，也可以向侦查机关提出告诉而经由检察长（员）提起公诉。
至于不是告诉才处理的犯罪，虽被列入自诉范围，如果被害人不提起自诉，检察长仍不应当因其属于可以自诉的范围而放弃侦查及提起公诉的责任。”很显然，上述两种意见的真正分歧在于：是否将“不是告诉才处理的犯罪”规定为“可以提起自诉的案件范围”？
至于告诉才处理犯罪，有趣的是，双方的基本立场却几无差异：第一，告诉才处理的犯罪原本是“必须经过侦查、起诉”的公诉案件；但立法可以“挑选部分”告诉才处理的犯罪，规定为“可以提起自诉的案件”。第二，立法将告诉才处理犯罪规定为“可以自诉的案件”后，如果被害人不愿意提起自诉，亦然可以像其他告诉才处理案件一样，选择公诉程序。
在自诉案件范围上，1957年《刑事诉讼法草案（草稿）》采取了“以告诉才处理犯罪为限”的立场。《草案（草稿）》第246条规定，“刑法（草案）第228、243、244、257条规定的犯罪，被害人或者他的法定代理人可以用自诉状或者口诉向人民法院提起自诉。”
之后，在历次刑事诉讼法草案中，虽然在“告诉才处理”的表述上略有语词变化，但直至1963年《刑事诉讼法草案（六稿）》，都沿袭了1957年立法草稿的规定。即，告诉才处理的案件，属于被害人或者他的法定代理人“可以直接向人民法院提起诉讼”的案件，而非“只能提起自诉”。
不过，不得不承认的是，随着“控告”、“检举”取代传统立法中的“告诉”、“告发”并逐渐为人们所熟知，随着“旧法人员”逐渐被历史大潮清退出政法队伍，“告诉才处理案件”中的“告诉”与立案侦查之间的内在联系也开始变得日益模糊、遥远。
受此影响，在1957年《刑事诉讼法草案（草稿）》之后的草案中，相关立法条文甚至开始将“由本人告诉的案件”替换或简称为“自诉案件”。
由于立法史料的缺失，我们已无从了解1979年《刑事诉讼法》第13条规定的立法讨论过程。但就自诉案件范围而言，该条规定将“其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件”纳入法院直接受理的案件范围，却意味着1957年《刑事诉讼法草案（草稿）》第二种立法意见最终赢得了立法的青睐。
1979年《刑事诉讼法》第13条规定，“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件，由人民法院直接受理，并可以进行调解。”根据该条规定，刑事诉讼法学主流观点认为，“其他不需要进行侦查的轻微刑事案件中，被害人的自诉权不是排他的。即案件的被告人在没有受到强制、威吓无法告诉的情况下，其他公民和单位亦有权告诉。换言之，这类案件的被害人并不垄断起诉权，人民检察院可以提起公诉。”
很显然，该观点认为，尽管立法将“其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件”规定为“由人民法院直接受理”的案件，但在追诉程序上，该项规定并不意味着被害人“只能自诉”，而是赋予了被害人“可以自行提起自诉的权利”。
在具体案件中，被害人既有权提起自诉，也可以选择公诉。——那么，问题是，为什么该条规定的“告诉才处理犯罪”就“属于严格意义上的自诉案件，只能自诉”呢？
很显然，“将告诉才处理犯罪解释为‘只能自诉’”是我国特定历史条件下的学理误读。且不说清末以降刑事诉讼法学理论关于告诉才处理犯罪的传统理解，也不说新中国成立后历次刑事诉讼法草案关于告诉才处理犯罪“可以自诉”的规定，单就1979年《刑事诉讼法》第13条规定而言，将一部分案件解释为“可以自诉”，而另一部分案件却“只能自诉”的学理解释在逻辑上似乎也难以自圆其说。
更重要的是，在追诉程序上，将告诉才处理的犯罪解释为“只能自诉”，还带来了一系列的法律问题。就程序法而言，在1979年《刑事诉讼法》中，有两个立法条文保留了“告诉才处理”这一传统法律术语：一个是第13条关于自诉范围的规定，另一个则是第11条关于法定不追究刑事责任情形的规定。
根据1979年《刑事诉讼法》第11条规定，“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，属于不应当追究刑事责任的法定情形之一。
据此，我国刑事诉讼法学理论普遍认为，在刑事诉讼活动中，公安机关、人民检察院、人民法院遇有上述情形，应当“撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪”。
然而，如果将告诉才处理的犯罪等同于“只能提起自诉”的案件，那么，在公诉程序中，又怎么可能遇到“没有告诉或者撤回告诉的”法定不追究刑事责任情形呢？如果说该项规定是专门为自诉案件规定的，那么，当时的立法者又为什么会将其作为一项刑事诉讼基本原则的内容规定在第11条呢？
然而，遗憾的是，长期以来，我国刑事诉讼法学理论一直承袭“告诉才处理的犯罪只能自诉”的理论观点，而对由此带来的立法体系解释上的紊乱视而不见。
“告诉才处理的犯罪只能提起自诉”的诉讼法解释，为我国刑事实体法规定带来了更大的困扰。具体而言，其负面影响有三：
第一，在理论上，告诉才处理犯罪的法律功能严重走偏。刑法为什么要将部分犯罪规定为“告诉才处理的犯罪”呢？——“告诉乃论之罪，其告诉不仅是发动侦查之原因，且为诉讼要件，若有欠缺即无法追诉、处罚。”
换句话说，在现代国家普遍实行国家公诉主义背景下，告诉才处理犯罪的法律意义在于：为个人保留一定“私的领域”；在该领域内，国家刑法权将在实质意义上受制于被害人追诉犯罪的意愿。
因此，在立法层面上，是否将一项犯罪规定为告诉才处理的犯罪，关键在于该犯罪侵害的是否主要是个体利益、是否应该为个体保留“追诉犯罪的决定权”？
然而，在“告诉才处理的犯罪只能提起自诉”的诉讼法解释影响下，我国刑法关于告诉才处理犯罪的规定，似乎更在乎犯罪的严重程度、案情是否复杂、是否适合被害人自诉。
第二，在范围上，由于过多考虑通过自诉程序追诉犯罪的可行性问题，我国刑法规定的告诉才处理犯罪寥寥无几、屈指可数。
第三，在立法技术上，徒增立法难度、司法困扰。例如，为严密法网，刑法修正案九在侮辱诽谤罪条文中规定，“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”
可是，在自诉审判中寻求公安机关提供协助，无疑将滋生更多的程序法问题：“公安机关提供协助”应当适用何种程序？是否可以采取强制措施或搜查扣押等侦查手段？协助收集证据的侦查人员是否有义务出庭作证？
三、回归本源：重建告诉才处理犯罪的二元追诉体制
在杭州诽谤案的讨论中，网络诽谤罪的“自诉效果并不理想”是支持论者的普遍关切。然而，“自诉效果并不理想”绝非网络诽谤罪独有的问题。
有研究者通过对2014-2016年三年间全国1377份一审“告诉才处理”案件的裁判文书进行实证分析，得出了以下结论：在司法实践中，告诉才处理案件的第一审判决结果“依次为撤诉、驳回、有罪判决、不予受理，分别占44.08%、17.36%、15.83%、14.52%，四类合计占总数的91.79%。有罪判决率15.83%，除去其中50起情节严重的公诉案件（含8起侵占案），自诉有罪判决率仅为12.51%。”
因此，如果承认，“遵循规则应对个案，才是有德行的法治。”那么，通过刑法第246条但书的学理解释，虽然可以通过国家公诉的方式顺利解决杭州诽谤案的追诉程序问题，但是，却无法类型化地解决告诉才处理犯罪的追诉机制问题。
为此，本文认为，与其固守“告诉才处理犯罪只能自诉”的窠臼，不如直面问题的本源，回归告诉才处理犯罪的原本涵义，并由此构建告诉才处理犯罪“公诉-自诉并行”的二元化追诉格局。
（一） 正本清源：告诉才处理犯罪
在现代刑事法中，告诉才处理犯罪是一种特殊的犯罪类型。在此类犯罪中，被害人告诉是国家追诉犯罪的前提条件（即“追诉条件”）。如果被害人没有告诉或者撤回告诉的，国家追诉机关即便认为该行为已经构成犯罪，也不得继续进行追诉。
因此，与非告诉才处理的犯罪相比，告诉才处理的犯罪旨在强调对被害人追诉意愿的尊重、强调国家刑罚权应当有所节制。
一般而言，告诉才处理的犯罪可以分为绝对的告诉才处理犯罪与相对的告诉才处理犯罪。其中，绝对的告诉才处理犯罪着眼于犯罪事实，无论何人遭受此类犯罪侵害，被害人均享有是否追诉犯罪的决定权。
我国现行立法规定的告诉才处理犯罪均属于此种类型。相对的告诉才处理犯罪则着眼于被害人与犯罪人的关系，只有具有特定亲属关系的被害人，才得享有是否追诉犯罪的决定权。
以我国台湾地区的亲属间盗窃为例。盗窃罪原本不属于告诉才处理的犯罪，但是，如果属于亲属之间的盗窃行为，鉴于行为人与被害人之间存在特定的亲属关系，为了避免因追诉犯罪害及家庭亲情，立法特将此类亲属之间盗窃犯罪规定为告诉才处理的犯罪，赋予具有特定亲属关系的被害人以决定是否追诉犯罪的权利。
很显然，立足我国社会现实生活和基层司法实践，对于亲属之间、邻里之间的某些犯罪类型，也完全可以借鉴相对告诉才处理的立法技术，以避免因国家追诉机关的强行介入而撕裂原本可以修复的社会关系。
就法律功能上，立法之所以将特定的犯罪行为规定为告诉才处理的犯罪，在于通过为被害人保留一定的私人决定空间而促进更大的“善”。因此，告诉才处理的制度价值主要表现为消极价值。
即，当追诉犯罪的公共利益与被害人的追诉犯罪意愿发生冲突时，国家追诉机关应当保持一种谦抑的姿态，而不是将被害人视为国家追诉机器的一根螺丝钉、迫使其违背真实意愿来协助国家追诉犯罪。
因此，我国刑事诉讼法规定，对于告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉或者撤回告诉的，属于不应当追究刑事责任的法定情形，应当及时终止刑事追诉活动。
（二）告诉才处理案件：公自诉并行的二元化追诉制度
在立法上，告诉才处理制度与自诉制度各异其趣，分别承载着不同的法律功能。具体而言，是否将一项犯罪规定为告诉才处理的犯罪，主要考虑的是该犯罪侵害的主要法益以及是否应当尊重被害人追诉意愿等应然因素。
因此，立法中，是否将某一犯罪规定为告诉才处理的犯罪，本质上是一个价值选择问题。
然而，作为追诉犯罪的法定形式之一，哪些案件可以纳入自诉范围，则是一个事实判断问题，需要注重考虑被害人的追诉能力、取证的难易程度等实践性因素。而且，在法律功能上，“告诉才处理是对国家追诉原则的限制（诉讼条件），而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。”
由于告诉才处理制度与自诉制度需要考量的因素不同且承载着不同的法律功能，因此，刑法规定的告诉才处理案件，并不必然都适宜诉诸自诉。因此，在比较法上，各国刑法规定的告诉才处理犯罪本质都属于公诉案件：所谓“告诉”是指向国家追诉机关提出追诉请求，相当于我国公诉案件中被害人的控告或报案。
换句话说，对于告诉才处理的犯罪，国家追诉机关充当的是“守夜人”角色：在放弃追诉维度上，如果被害人自愿放弃追诉犯罪，国家追诉机关必须尊重被害人的意愿停止追诉；在追诉犯罪维度上，如果被害人明确要求追诉犯罪，国家追诉机关则必须肩负起维护被害人合法权益的保护职责。
如前所述，在我国现行制度下，“告诉才处理的案件只能自诉”的主流观点是一种难以自圆其说的学理解释。
因此，正本清源，将“告诉才处理的犯罪”重新解读为公诉案件并不存在制度上的障碍。而且，如此解读，也更符合《刑事诉讼法》第210条关于自诉案件范围的内在逻辑。
根据《刑事诉讼法》第210条规定，第二类、第三类自诉案件都属于被害人“可以提起自诉”的授权性规定：这两类案件本质上都属于公诉案件，只是为了更好地保障被害人的合法利益而据此赋予了被害人选择自诉的权利。
因此，按照同样的逻辑，关于“自诉案件包括”告诉才处理的案件的规定，也可以理解为：该项规定是一种“可以自诉”的授权性规定，该项规定本身并不改变告诉才处理案件属于公诉案件的本性。
显而易见，一旦打破“告诉才处理的案件只能自诉”的魔咒，困扰诸如网络诽谤案、虐待案等告诉才处理案件的种种困扰将一扫而光。
基于公诉案件的本性，告诉才处理犯罪的被害人不仅可以像其他被害人一样，通过提出控告或报案的方式寻求国家追诉机关的保护；同时，如果被害人认为提起自诉可以更有效保护自身合法权益时，也可以根据《刑事诉讼法》第210条规定，自行提起自诉。
在公自诉并行的二元化追诉制度下，类似杭州诽谤案的程序转换将会变得更加流畅。具体而言，在该案中，由于被害人已经提起了自诉，因此，原则上应当依照自诉程序进行审判。
在审理中，如果法院认为被害人“提供证据确有困难的”（需要根据刑法第246条第三款规定“要求公安机关提供协助”）或者属于“严重危害社会秩序和国家利益的”（需要国家追诉机关依照公诉程序处理的），可以参照第二类自诉案件的处理方式，裁定终止审理，“告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查”。
注释与参考文献：
1.在“中国知网”以“自诉制度”为主题进行检索，学术期刊库总共收录文献只有131篇。其中，核心期刊论文只有32篇。从年度发文看，2013年以来，核心刊物上已经看不到有关刑事自诉的文章。
2.吴宏耀：《刑事自诉制度研究》，载《政法论坛》2000年第三期。
3.陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第323页。
4.樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，载《检察日报》2020年12月28日第三版。
5.例如，有研究表明，在无罪率整体偏低的情况下，刑事自诉案件的无罪率却相对偏高。以2008年至2012年为例，虽然公自诉案件基数悬殊甚巨，但无罪案件的数量却相差无几；就无罪判决率而言，“公诉案件无罪判决率为0.05%，自诉案件无罪判决率为5.59%”。
此外，刑事自诉案件的撤诉率也极高，2008-2012年，全国法院“一审自诉案件中当事人撤诉的占46.15%”。马剑：《人民法院审理宣告无罪案件的分析报告——关于人民法院贯彻无罪推定原则的实证分析》，载《法制资讯》2014年第一期。
6.参见樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，载《检察日报》2020年12月28日第三版。车浩：《杭州诽谤案能转为公诉吗？》，载《检察日报》2020年12月30日第三版。
7.樊崇义主编：《刑事诉讼法综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第454页。
8.樊崇义主编：《刑事诉讼法综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第454页。陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第18页。
9.需要特别指出的是，即便在现行诉讼理论下，“自诉”与“告诉”也只是包容与被包容的关系：告诉是“告诉才处理的案件”的专门术语，是一种特殊形式的自诉；至于《刑事诉讼法》第210条规定的第二类自诉案件、“公诉转自诉”的案件，被害人提起自诉并不属于“告诉”的范畴。
然而，1996年《刑事诉讼法》修改以来，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》一直错误地将“被害人自诉”混同于“被害人告诉”，甚至将“告诉”一语不加区别地适用于所有自诉案件。例如，2021年《最高人民法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》316、317条继续沿袭2012年司法解释的规定，将“被害人告诉”作为人民法院受理自诉的基本条件，将“告诉”混同于“提起自诉”。
10.《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年9月6日）第三条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”
11.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2021]1号）第295条规定，“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（九）属于告诉才处理的案件，应当裁定终止审理，并告知被害人有权提起自诉。”根据该项规定，似乎意味着，人民法院依照公诉程序审理后，如果认为特定的网络诽谤案不符合刑法第246条但书的规定而应当“属于告诉才处理的案件的”，将会发生公诉转自诉的程序反转。
12.即现行《刑法》第98条。
13.在历次《刑法》修改中，有关告诉才处理的立法规定变化甚微。一是1997年《刑法》修改增加了“侵占罪”，并将其规定为“告诉才处理的犯罪”；二是2015年《刑法》修正案九，在刑法第二百四十六条有关侮辱诽谤罪的相关规定中增加一款作为第三款:“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”将刑法第二百六十条有关遗弃罪规定的第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”
13.在立法技术上，1996年《刑事诉讼法》就此进行了实质性调整。即，在立案管辖的规定中，仅笼统地规定“自诉案件，由人民法院直接受理”。至于自诉案件具体包括哪些案件类型，则在第三编第二章“第一审程序”的“自诉案件”部分予以规定。
14.当时的研究者认为，“根据立法精神，告诉才处理案件与其他不需要侦查的轻微刑事案件有着实体意义及程序意义上的不同。”其中，从程序意义上看，告诉才处理的案件，“追诉权操纵在被害人手中”、“属于严格意义上的自诉案件”。
至于“其他不需要进行侦查的轻微刑事案件”，“诉讼性质则具易变性。即一般情况下，由被害人或者其法定代理人代为诉讼时，属自诉性质；特殊情况下，由人民检察院提起公诉时，案件就转化成公诉性质，且遇自诉人和检察院同时提起诉讼时，公诉优于自诉。”樊崇义主编：《刑事诉讼法综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第450页-452页。
15.参见日本《治罪法》（明治13年）与黄遵宪《日本国志·刑法志》中治罪法目录对比表。刘俊文、池田温主编：《中日文化交流史大系（2）:法制卷》，浙江人民出版社1996年版，第216页。
16.冈田朝太郎口授、汪有龄译述：《刑事诉讼法》，吴宏耀点校，中国政法大学出版社2012年版，第113页。
17.参见1911年《刑事诉讼法（草案）》第261条至272条；1922年《刑事诉讼条例》第219条至226条；1928年《刑事诉讼法》第213条至220条。
18.参见我国台湾地区《刑事诉讼法》第228条、第232条至239条。林钰熊：《刑事诉讼法》（第十五章），台湾元照出版有限公司2013年版，第31页至56页。
19.1949年2月，根据《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的要求，新中国法律实践开始“摧毁旧法制”、“批判旧法观点”、“清洗旧法人员”等运动。相关运动情况及其反思，参见郭道晖、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版。
19.法律用语大众化是新中国立法的基本要求。在1963年4月《关于〈刑事诉讼法草案（初稿）〉的修改情况和几个主要问题的报告》中，第七个问题专门就“名词、术语的问题”进行了汇报：“我们在修改过程中，对文字、用语力求作到民族化、科学化、大众化。
不过，在具体修改时，感到有些名词、术语，为了确切起见，难以完全避而不用，同时考虑到宪法、几个组织法和逮捕拘留条例已实施多年，其中的名词、术语已为许多政法干部所熟悉，为了行文用语的方便，也为了使前后立法的用语尽可能地一致起来，所以，仍然使用了一些必要的法律术语。例如，第二编仍称‘提起刑事案件’（检察院组织法已用此词），个别地方仍用‘扣押物证’、‘审理’、‘延期审理’字样等等，但已尽量压缩到最少限度。”
在1963年《关于刑诉法修改情况的说明》中，针对条文的用语，则明确提出了以下指导思想：“除了必要的‘法言法语’，尽可能注意采用为人民群众所熟悉的名词术语，力求做到确切、简明、和通俗易懂。”吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年（中）》，中国政法大学出版社2012年版，第741页、第742页。
20.例如，1957年《刑事诉讼法草案（草稿）》第95条规定，“国家机关、企业、社会团体发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当向人民法院、人民检察院、公安机关控告检举。公民在同一情况下，有权向上列各机关提出控告或者检举。犯罪人，可以向人民法院、人民检察院、公安机关自首。”第96条规定，“人民法院、人民检察院、公安机关对于控告、检举和自首的案件，应当接受。”
21.陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第220页。
22.吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年（中）》，中国政法大学出版社2012年版，第731页。
23.吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年（中）》，中国政法大学出版社2012年版，第491页。
24.为了让立法用语更通俗易懂，立法者先后采用了“自诉案件”（1962年8月初稿、1963年三稿）、“由本人告诉的案件”（1963年四稿）、“本人告诉才处理的案件”（1963年五稿、六稿）。
25.樊崇义主编：《刑事诉讼法综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第453页。
26.即现行《刑事诉讼法》第16条规定。
27.林钰熊：《刑事诉讼法》（第十五章），台湾元照出版有限公司2013年版，第33页。
28.樊崇义教授将此概括为“三难”：取证难、举证难、证明难。“实践中,自诉案件的无罪率远超公诉案件,根本原因在于原告举证难、证明难。以上这“三难”直接影响了自诉案件的效果。”樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，载《检察日报》2020年12月28日第三版。
29.谢德明，王红：《“告诉才处理”案件“告诉”模式实证研究——基于1377份一审裁判文书实证分析》，https://www.sohu.com/a/440904420_120058306 【浏览时间 2021年2月1日】
30.车浩：《杭州诽谤案能转为公诉吗？》，载《检察日报》2020年12月30日第三版。
31.关于“告诉才处理案件只能自诉”的批评文章，参见王一超：《论“告诉才处理”案件的追诉形式》，载《环球法律评论》2014年第四期；张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第三期。
32.在现代刑事立法中，类似的制度还有“请求乃论之罪”。即，在涉及侵害外国利益的犯罪时，除非外国政府提出请求，否则，本国没有主动追究此类犯罪的责任。如我国台湾地区刑法关于侵害友邦元首或外国代表罪、侮辱外国国旗罪。
33.详见陈朴生：《刑事诉讼法实务（增订版）》，（台）海天印刷厂有限公司1981年版，第274页-275页。
34.张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第三期。
来源：《中国刑事法杂志》2021年第1期
作者：吴宏耀 中国政法大学国家法律援助研究院院长，教授，博士生导师
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