转载自：尚权刑辩
为防范和处置非法集资，保护社会公众合法权益，防范化解金融风险，维护经济秩序和社会稳定，从2016年起，原国务院法制办就会同原银监会起草了《处置非法集资条例》，并在2017年8月向社会征求意见。之后结合非法集资的新情况以及经过进一步的深入研究，该条例在增加许多新内容的基础上，修改名称为《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）公布。该《条例》的审慎制定和颁行，为我国防范和处置日趋严峻的非法集资活动织密了法网，具有重大的法治意义。
一、《条例》的发布是应对非法集资的严峻态势之客观需要
伴随着我国民间融资的发展，非法集资活动也相伴而生，并呈现出日趋严峻的态势。据处置非法集资部际联席会议办公室的统计数据，2013年以来，我国非法集资的发案数量、涉案金额和参与集资人数等均大幅度上升，2015年达到历史峰值。近年来形势依然严峻，金融风险迅速蔓延。从打击非法集资犯罪的司法实践看，在2016年至2019年期间，全国检察机关办理非法集资犯罪案件呈现逐年上升的趋势，并且出现翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段。如图所示。
非法集资属于典型的涉众型非法金融活动，天然地具有参与人多、分布广、影响范围大的特性。在非法集资活动中，非法集资人利用信息不对称的优势，使得众多参与人盲目投资。此类集资活动前期往往具有一定隐蔽性，一旦案发，集资参与人遭受惨重损失时，容易产生连锁反应，从而影响社会稳定。由此可见，非法集资不再是一个单纯的非法金融活动，它还与维护社会稳定的政治问题紧密联系在一起，需要我们在更高的层次来认识其危害性。
面对当前非法集资高发和多发的严峻态势，亟须出台防范和处置非法集资的法律规范，用法治办法处置非法集资，打早打小，从而早日实现对非法集资高发态势的根本扭转。
二、《条例》的出台是建立健全防范打击非法集资法律体系的客观需要
鉴于非法集资的严重危害性，我国在宏观政策层面一直对非法集资行为采取坚决禁止和取缔的立场，通过颁行各种形式的法律法规、司法解释和部门规章等，不仅加强金融风险源头管控和金融领域准入管理，还严厉打击各种形式的非法集资活动。1995年6月，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，就在其中增设了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。1997年刑法则全盘予以吸纳，建立起我国惩治非法集资犯罪的罪名体系。1998年7月，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），要求取缔任何非法金融机构和非法金融业务活动，其中后者包括非法吸收公众存款以及未经依法批准、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。据此，中国人民银行在1999年颁行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）、《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等若干部门规章。为了规范打击非法集资犯罪司法适用的统一，最高人民法院单独或联合最高人民检察院、公安部先后颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）等四个司法解释，其内容涉及实体法适用、证据认定、追赃挽损、刑行民交叉衔接、办案工作机制、集资参与人权利保障等多层次问题。
但是，从总体看，随着非法集资形势的变化和相关实践的发展，20多年前颁行的《取缔办法》已经难以适应对当前非法集资案件的处置工作，需要与时俱进地对处置非法集资的法律规范予以完善。《条例》的颁布出台以及《取缔办法》的同步废止，恰逢其时，这对于完善防范和打击非法集资的法律体系具有重要意义。
三、《条例》在织密法网中的主要“亮点”和意义
在总结我国长期处置非法集资实践经验的基础上，为了填补以往法律体系的盲区和薄弱环节，《条例》以专门法的形式界定了非法集资的含义、非法集资人和非法集资协助人的法律责任，并且在法律框架上涉及防范和处置非法集资的原则、程序、手段和方法等多重内容，共计五章40条。从具体内容看，《条例》具有以下新的“亮点”，有利于防范和处置非法集资工作的开展：
第一，《条例》更加注重“防范”。在2017年向社会征求意见稿中，条例的名称是《处置非法集资条例》，现在则增加了“防范”的术语，修改为《防范和处置非法集资条例》，由此提纲挈领体现出对非法集资坚持“防范为主”的原则。同时，为了落实防范原则，《条例》专门设置“防范”一章，要求建立健全非法集资监测预警机制；在名称和经营范围中不得使用与集资有关的字样或内容；建立防范非法集资宣传教育工作机制，增强群众对非法集资的风险防范意识和识别能力，从而在源头上防范非法集资的发生，体现出在过去侧重于“惩治于已然”的基础上强调“防患于未然”的精神。
第二，进一步明确“非法集资”定义。关于“非法集资”的概念，是一个最为基础的问题，直接关系到防范和打击非法集资的射程范围。经过深入研究，《条例》第二条将非法集资成立的特征提炼为以下三个方面：（1）非法性：是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定；（2）利诱性：是指许诺向集资参与人还本付息或者给予其他投资回报；（3）社会性：是指向社会不特定对象吸收资金。与《2010年解释》以及《取缔通知》的相关内容比较，在“利诱性”与“社会性”上，《条例》对非法集资特征的界定并没有发生变化。但是，《条例》的最大变化是体现在“非法性”上。具体而言，“非法性”是非法集资的本质特征，也是区分融资活动的合法与非法之间的界限。为了明确对这个问题的司法适用，《2010年解释》在继续沿用长期通行的“未经有关部门依法批准”的形式认定标准的同时，又在源自《取缔通知》的基础上，增设了“借用合法经营的形式吸收资金”这种实质认定标准，借此给司法机关提供认定的“第二把手术刀”。但是，该实质认定标准的弹性和模糊空间很大，容易导致认定非法集资范围的扩大化。有鉴于此，《条例》对“非法性”的认定，采取形式认定标准模式，具体规定为未经国务院金融管理部门依法许可和违反国家金融管理规定两种类型，不再使用实质认定标准模式，这可谓是一个巨大的立法进步。此外，《条例》并未将“公开宣传”列为必要条件，这主要是考虑对非法集资的行政处置要坚持“打早打小”的原则，以利于尽早发现和处置非法集资活动。
第三，保护集资参与人的合法权益。《条例》在继续沿用《取缔办法》第十八条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定之基础上，明确规定“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”。这一规定的前提是明确非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退资金。为了最大限度地减少集资参与人的损失，维护社会秩序的稳定，《条例》明确规定任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益，清退过程应当接受处置非法集资牵头部门的监督。同时，《条例》第二十六条规定从六个方面来发现清退资金的来源。这均鲜明地体现出办案中追求法律效果、社会效果和政治效果的“三个效果”之辩证统一关系，表现出对非法集资坚持“稳妥处置”的原则。
第四，加大对非法集资的惩处力度。在法律责任方面，《条例》在第四章进一步加大对非法集资人、非法集资协助人、互联网信息服务提供者、广告经营者和发布者、未履行防范非法集资义务的金融机构和非银行支付机构、有关国家机关工作人员等相关责任主体的行政和刑事惩处力度，以便形成有力的震慑效应。
来源：法治日报法学院
作者：王新 北京大学法学院教授、博士生导师
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